Правовая система

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского  права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). Обычай принимается лишь тогда, когда на него отсылает закон. В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского  права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, судебную практику можно  отнести  к числу вспомогательных  источников. В первую очередь это  касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и  «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих  принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими  судами при решении подобных дел  как фактический прецедент.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.¹⁵

В романо-германском праве присутствует деление на материальное и процессуальное. Большинство отраслей относится к категории материального права (уголовное, государственное, предпринимательское, семейное и др.). Процессуальное право регулирует порядок, процедуру осуществления прав и обязанностей сторон. В настоящее время выделяют уголовно-процессуальное, гражданское процессуальное право, арбитражный процесс.

Этой правовой семье характерно деления на частное и публичное право.

К сфере публичного права  относятся административное, уголовное, конституционное, международное публичное право. К частному относятся гражданское, семейное, трудовое, международное частное право. Публичное право касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т.п. Критерием определения частного права является частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц – в их правовом имущественном положении, а также в их  отношениях друг с другом. Такое подразделение было обусловлено влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права. На процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы.

Особенностью романо-германского права является кодифицированный характер права. В отличие от других правовых семей, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она имеет более глубокие и прочные исторические корни. Она проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права, завершив многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества».¹⁶ Также, кодификация имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права. Последнее, что стоит подчеркнуть, она имеет свою собственную идеологию.

В системе органов государства  проводится четкое различие на законодательные  и правоприменительные органы. Законотворческие функции составляют монополию законодателя. Характерной чертой для стран романо-германской правовой семьи является наличие прокуратуры.

4.Англо-саксонская правовая семья

К этой правовой семье, иногда именуемой (система) семья общего права, относят такие страны как Великобритания (кроме Шотландии), Канада, США, Ямайка, Австралия, Индия и т.д. Под регулярным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей, и институтов общего права  в настоящее время находится  почти третья часть населения  земного шара. Сфера влияния общего права не уменьшилась, а наоборот постоянно росла. Свое распространение  общее право получило благодаря  мировой экспансии Британской империи, на территории которой оно возникло и развилось. Следует учесть, что  правовые системы некоторых стран, таких, например, как Канада и США, в настоящее время глубоко  отличаются от английского права, а  в Индии и Судане, право лишь частично подверглось английскому  влиянию, там рецепцировали отдельные  институты и категории английского  права.¹⁷ Рассматривая отличительные особенности англо-саксонской правой семьи, можно также выделить сходства с романо-германской, такие как: общность культурного развития, определенная общность религиозной основы, сходный уровень развития в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и т.д.¹⁸ Несмотря на некоторые сходства, данная правовая семья имеет свои фундаментальные черты и особенности.

Следует отметить, что общее право является «судейским право». Это означает, что основой общего права были и остаются решения королевских (Вестминстерских) судов – в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности и неконституционности обычных законов – в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам – в Канаде, Австралии и других англоязычных странах. Это право в США, Великобритании или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Центральное место в правовой семье общего права занимает судебный прецедент. Когда суд рассматривает дело, прежде всего он выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае если ответ положительный руководствуется уже имеющимся решением. Однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.¹⁹ Решения высшей инстанции – Палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений. В отличие от США судебная инстанция в Англии не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – Палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что создавало тупиковые ситуации. В 1966 г. Палата лордов отменила этот правило. Предположение о том, что прецедент сковывает судью, обманчиво. Полное совпадение дел встречается довольно редко, поэтому судья на собственное усмотрение может признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. При рассмотрении дела впервые, судья сам создает норму права. Правило прецедента требует четкого анализа. В обоснования судьи, данных в обоснование решений, английский юрист должен различать «ratio decidendi» (основа решения) – правоположение, на котором основано решение. Лишь «ratio decidendi» носит обязательный характер, остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) не может рассматриваться как обязательное.

Законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран  немаловажную роль. Однако в процессе подготовки и принятия парламентских  актов всегда учитывается существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а  не кто-либо иной, официально оценивают  практическую значимость актов парламента. Правотворческая деятельность суда – это не основная его цель и  функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права. Согласно  этой  теории, закон  привносит лишь ряд  поправок и дополнений к  праву,  созданному  судебной практикой. В нем следует искать  не  принципы  права,  а лишь  решения, которые уточняют  или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Законы  заслуживают  полного уважения и должны в  точности  применяться судьями. Следует также отметить, что право Европейского Союза занимает более высокое место, чем английское право и, соответственно, английские законы.²⁰

В Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют  как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы.²¹

Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер (cast law), это система доминирования прецедентного права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного права. Данная особенность общего права обусловлена преобладанием в течение длительного времени судейского права над статутным правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права препятствовали процессу его унификации и кодификации. С конца XII в. и вплоть до первой половины XVI в. Систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. Со второй половины XIX в. издаются в Великобритании так называемые «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций. Вплоть до XIX в. английское законодательство представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих один другому статутов».²² Впоследствии активизировалась правотворческая деятельность парламента в начале XIX в., обусловленная рядом причин, что способствовало повышению роли статутного права и осознанию необходимости их систематизации и унификации. Основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация. Что же касается кодификации, то она не получила распространения. Несколько иначе выглядит процесс кодификации в других странах общего права, к примеру, законодательство США приобрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере кодификационный, а не просто консолидационный характер. Начина с XVIII в. и до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы, а впоследствии кодификационная работа проводилась на уровне самой федерации. В результате этой работы были приняты ряд кодексов. Однако, несмотря на проводимую кодификацию, это оставалось чужеродным явлением, некой фикцией. Как отмечает Р. Давид, в этих кодексах - «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основа для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи». Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер.²³

Важная особенность общего права является то, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному  влиянию со стороны римского права.

Если право континентальной  Европа и Шотландии подверглось  воздействию со стороны римского права, то этого не случилось с  английским правом. Среди причин слабого влияние римского права на общее можно назвать следующие: к преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (Вестминстерскими) суда, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; к существовавшим на пути рецепции норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.²⁴ 

Структура права  в англо-саксонской правовой семье, сама концепция права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное.

В общем праве придается  повышенная значимость процессуальному праву, по сравнению с материальным правом. Эта особенность появилась на ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свою роль до настоящего времени. Одной из причин её длительного проявления и столь длительного сохранения является доминирование в системе общего права судейского права. Относительное развитие законодательства – статутного права в Англии и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права. Уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, порядку и процедуре принятия решения.²⁵ Р. Давид отмечает, что если «по традиции юристов европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот.²⁶ Английское право - «это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков».²⁷  Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права на первый план выдвигались процессуальные вопросы. С психологической точки зрения и в других отношениях он особенно ярко проявляется опять же в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву.

«Для  английского  студента,  изучающего  право,  основным является  то,  что  совершенно  неизвестно романо-германской правовой семье: деление на общее  право и  право справедливости. Право справедливости - это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с  тем чтобы дополнять,  а иногда  и пересматривать  систему  общего  права, ставшую в  то  время  недостаточной».²⁸ Несмотря на слияние общего права и права справедливости, оформленное Актами о судоустройстве 1873 и 1875 г., это деление фактически присутствует до сих пор. Его можно сравнить с делением во французском праве на публичное и частное в том смысле, «что если во Франции различаются юристы – публицисты и приватисты, то английские юристы делятся на юристов общего права и юристов права справедливости».²⁹ В праве справедливости сложились такие специфические институты англо-саксонского права, как доверительная собственность (траст), исполнение договоров в натуре (общее право признавало только денежную компенсацию за неисполнение договора). «Право справедливости если и не стало полностью, но начало проявлять тенденции к тому, чтобы стать совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре. Общее право включает помимо уголовного договорное право, вопросы гражданской ответственности. Право справедливости включает разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах, дела о банкротстве, дела, связанные с толкованием завещания и ликвидацией наследства».³⁰

Важным аспектом общего права является высокий уровень независимости  судебной власти, ее реальная, разносторонне  гарантированная самостоятельность, как в вопросах организации своей  внутренней жизни, так и отправлении  правосудия, в решении относящихся  к ее компетенции внешних проблем.³¹

Можно формально провозглашать  судебную власть, но другое дело – ее реально осуществлять. В современной Англии такого расхождения не существует. Суды в Англии уверенно заявляет Р. Давид, - это «настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX в. второстепенную роль».³² Судебная власть в Англии и ряде других стран общего права, ее действенность и самостоятельность проявляются и в иных отношениях. Эта власть обладает несомненной прерогативой в процессе создания не только материального права, но и судебных процедур – важнейшей составной части процессуального права. Суды обладают неоспоримым правом отправления правосудия.