Позитивизм и естественное право

Для западной юриспруденции последних десятилетий характерно сближение различных направлений правовой мысли, в первую очередь, позитивистского и естественно-правового. Роджер Шайнер в книге «Норма и природа», изданной в Оксфорде в 1992 г., доказывает, что «юридический позитивизм, по мере того как он становится более утонченным и реагирует на критику, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права, а теория естественного права, в свою очередь, развивается в направлении юридического позитивизма»1. Брайан Бикс, автор обзора англо-американских теорий права XX в., согласен с одним из видных представителей школы естественного права Роналдом Дворкииым, который полагает, что по существу между теми, кто считает, что у нацистов было «право», и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны в осуждении гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать и те, и другие. Обе точки зрения по своему разумны и примиримы . "В ходе этих дискуссий, - резюмирует  Б. Бикс, - приходишь к выводу, что вопрос о том, называть ли конкретную норму или систему норм "правом" или не называть, не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает значительным моральным и психологическим воздействием.

Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественио - правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости.

Позитивисты подчеркивают независимость права от морали и справедливости. Кельзен писал, что закон не может быть хорошим или плохим, он может быть только действующим. Крупнейший представитель юридического позитииизма в Англии XX в. X, Харт считал, что нет связи между существом закона и его моральной справедливостью. Тем самым он продолжал традиции одного из основателей позитивизма в Англи Дж. Остина, выносившего нравственную оценку права за рамки юридической теории. Но в то ж время Харт не только признавал, что действующие законы можно критиковать с моральной точки зрения, с чем согласился бы и Остин, но и говорил О «минимальном объеме естественного права». Это шаг к взаимопониманию, к признанию легитимности понятия «естественное право1».

С другой стороны, такие же шаги навстречу позитивизму делались и сторонниками теории естественного права. "Было бы ошибочным ставить идею естественного права, то есть правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться выяснить этот идеал путем определения понятия права, -рассуждал наиболее авторитетный представитель школы естественного права Италии XX в, Дж. дель Веккьо, - Они принадлежат к разным, параллельным сферам бытия, и позволяет им существовать независимо другдруга2.

В России утверждают, что для Юридического позитивизма характерен « некритицизм в отношении нормы», что к правовой норме относятся как к догме, ибо она признается правильной и истинной до тех пор, пока она действительна1, что юридический позитивизм «характерен для тоталитарных, диктаторских подходов к праву», представляет собой «нормативное выражение авторитаризма11» что «представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и эмпирически существующее государство, их совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно данного природой ... "истинного права", которое, по такой логике, также и действует естественно2»

Представители юридического позитивизма тоже иногда не остаются в долгу и упрекают сторонников «новых теорий» в подрыве законности, что, видимо, следует рассматривать как полемическое преувеличение, так как допущение, что законы могут быть и часто бывают плохи не равнозначно покушению на основы право порядка. Кстати сказать, такое допущение вполне совместимо и с юридическим позитивизмом, который, вопреки его ниспровергателям, нередко носит остро критический характер. К тому же не следует преувеличивать воздействие "широкого" и либертарно-юридического понимания права на практику юристов и правоохранительных органов. Немногие с этими концепциями знакомы, поняли их и тем более восприняли как руководство к действию.

Можно сделать вывод о том, что нормативистское понимание права остаётся у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немного снижаем планку и признаем, что это определение не права вообще, а всеголишь позитивного права. Канонам юридического позитивизма это нисколько не противоречит, потому что согласно нормативистской концепции, иного права, кроме позитивного, вообще нет. Но с такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории естественного права и философского понимания права. Оно становится очевидным, бесспорным.

Пренебрежительное отношение к нормативистскому определению, утверждения, что это «непритязательное определение прикладного типа», что "его историческое время прошло", беспочвенны. Достоинство любого определения как раз в точности и «приложимости», которыми нормативистская формула бесспорно обладает, а не притязаниях на глубокомыслие.

Для России, как страны романо-германск правовой семьи, где закон утвердился в качеств доминирующей формы права, это основное определение. Оно вполне реально, оно работает и никогда не устареет. Именно позитивному праву в первую очередь обучают юристов. Именно им должны руководствоваться судьи, адвокат юрисконсульты, должностные лица и граждане.

Этому направлению, как отмечалось, принадлежит заслуга демистификации права. Это не божья воля и не веление разума. Тем самым заведомо предполагается, что право способно отступать от справедливости и быть очень далеким от идеала. Эксцессы юридического позитивизма заключаются в возведении действующего права в ранг совершенства, в отказе от критического отношения к нему1.

Но кроме юридического позитивизма существует так же социологический позитивизм, к трудно оспоримым положениям которого относятся:

1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.

2. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховног суда США, предшественником Р. Паунда по соцологической юриспруденции).
3. Для гражданина, для тяжущегося решении вступившее в законную силу, важнее нормы.

Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что закон представляет свой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают правотворческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент вышел за рамки системы «общего права». Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения представляют собой не только правоприменительную деятельность, но и форму существования и развития права.

Реальность, четкость и применимость - неоспоримые достоинства позитивизма в юриспруденции. Его недостаток - принципиальное допущение несовершенства позитивного права. Право неправильное, несправедливое не перестает быть правом. Квалифицирующий признак права - не истинность его, не справедливость, а возможность его принудительного осуществления с помощью государства. Таков постулат юридического позитивизма, разделяемый частично и социологической юриспруденцией, опять-таки очень точный и вполне реальный.

Но  может ли  наука и  даже  хорошая,  сознательная практика, проникнутая заботой не только о безусловном соблюдении норм права, но и о совершенствовании, развитии правовой системы, этим ограничиться? Безусловно, нет.

Сознательная юридическая практика немыслима без оценки действующих норм. В случае положительной оценки их выполнение становится не только юридической, но и моральной обязанностью. В случае отрицательной оценки необходимо сделать все возможное, чтобы свести к минимуму негативные последствия применения нормы.

Наука нам призвана дать не только анализ существующей системы норм (так называем «аналитическая юриспруденция»), но и выработать критерии их оценки. Именно поэтому на с изложением позитивного права необходимо учение о том, каким должно быть право, каковы критерии различения хорошего и плохого в праве.

Вот здесь-то и возникают представления об идеальном праве как особые типы понимания права. Их два: теория естественного права и философское понимание права.

Противоречат ли они позитивистскому пониманию права? Нисколько. Наоборот, дополняют его. Они призваны сделать позитивное право совершенннее. Они, по удачному выражению Дж. дель Веккьо просто пребывают в разных сферах.

Кант и в особенности Гегель убедительно продемонстрировали, что их идеи совмещаются как прикладное и философское понимание права. Больше того, ни теория естественного права, ни философское понимание права сами по себе, в отрыве от позитивного права никогда не существовали и существовать не могут, их назначение в том, чтобы воплотиться в позитивном праве.

2.2 Юридический позитивизм и естественное право

В науке термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии.

Многие ученые используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое в основном сложилось во второй половине XIX в. В русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права, их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между, как он пишет, сторонниками позитивизма и естественного права1 Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском право ведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т.е. учение о нормах.

Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколоко надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права.

В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы 19 Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.

Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами -это вопрос не юридический, а политический.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчинятьсяне может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования про возглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.

Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал «Концепцию права», Фуллер

• "Моральность права1,, При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй
• нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова «мораль».