Понятие, виды и причины пробелов в праве

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Практика применения аналогии  закона в различных отраслях  российского праваналогия закон административное право

3.1 Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права

Как уже  было сказано выше, аналогия закона, это ситуация когда отсутствует  норма, регулирующие конкретные отношения  в обществе, вследствие чего возникает  необходимость применить к ним  схожую к ним норму. Различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона. Это зависит от того применяется ли норма права в данной отрасли или из смежных отраслей права¹³.

В соответствие с гражданским кодексом Российской Федерации при аналогиидолжны учитываться  общиепринципы и смысл гражданского права, в том числе требования добросовестности, разумности и справедливости. Гражданско-процессуальный кодекс предполагает применение аналогии права в соответствии с общими принципами права.Таким образом, в случае когда требуется применить норму по аналогии закона нужно руководствоваться не только принципами конкретной отрасли права, но и общеправовыми принципами.

Институт  аналогии закона позволяет судьям разрешать объективно проблемы связанные с разрешением конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.

Так например, действующий трудовой кодекс Российской Федерации  не определяет понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает основания для приостановления или перерыва течения исковой давности, соответственно нормой, которой следует руководствоваться при разрешении трудовых споров является гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», которая регламентирует вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности. Между тем на  практике часто возникают соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба. Например, факт причинения вреда обнаружен, но в результате проведения длительной ревизии для определения размера ущерба, затянулось расследование по данному уголовному делу и судебное разбирательство с целью установления виновного лица, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд, на момент выявления виновного, последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ¹⁴).

В соответствие с  ч. 2 ст. 392 ТК РФ: «работодатель имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба». Речь в данной статье, по сути, идет не о о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, который рассматривал данное дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5)¹⁵.

Представляется, что было бы целесообразно, если в Постановлении Пленума было указано на возможность применения судам при расммотрении аналогичных уголовных дел использовать положения гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и применять нормы указанной главы к соответствующим ситуациям.

ч. 3 ст. 11 ГПК РФ допускает использование аналогии при разрешении гражданских, в широком смысле слова дел, значит предполагается, что аналогия допустима и при рассмотрении трудовых споров.

Применение  ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета не существует ни в ГКРФни в ТК РФ.

В то же время существует ряд ученых которые высказываются против закрепления в Постановлении Пленума возможности при разрешении трудовых споров использовать отдельные нормы и институты гражданского права по аналогии¹⁶.

Таким образом, несмотря на то, что трудовое право развивается по своим собственным законам, некоторые вопросыданной отрасли, в которых имеется пробел, при условии что он не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права. В частности, у правоприменителейна практике возникает много вопросов возникает по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. ТК РФ эти сроки не всегда определяет, поэтомуправоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.

Согласно  п. 6 ст. 3 НК РФ, «акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы  каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке  он должен платить»¹⁷. Данная норма является выражением одного из принципов налогового права - принцип определенности налоговых норм, нарушение которого приведет к возникновению пробела в правовом регулировании налоговых отношений, так как их невозможно будет урегулировать надлежащим образом.

Налоговое законодательствоне определяет понятие  аналогии закона, в отличие от гражданского законодательства. Это обусловлено императивным характером налоговых отношений.

Ст. 2 НК РФ гласит: «Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации...». Властные отношения подразумевают наличие подчиненного субъекта – налогоплательщика. Подчиненность означает отсутствие равенства в налоговых отношениях. Аналогия закона является институтом гражданского права, а одним из основополагающих принципов гражданского права является «равенство», следственно нет никаких правовых оснований для использования аналогии при разрешении налоговых споров. Еще в 2000 г. позиция Высшего Арбитражного суда РФ по данному вопросу было таковой, что в налоговом законодательстве недопустимо применение норм закона по аналогии.

В настоящее  время позиция ВАС РФ изменилась, использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров стало возможным. Но при этомприменение норм по аналогии не всегда соответсвует интересам налогоплательщика.

По вопросу  применения аналогии закона в налоговых  отношениях отсутствует судебная практика. При этом судьи в целом соглашаются с тем, что аналогия закона допустима в процессе разрешения налоговых споров.

Правовой  основой для применения аналогии закона при рассмотрении  налоговых споров является ч. 6 ст. 13 АПК РФ¹⁸: «в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)».

3.2 Аналогия закона в административном праве

Административное  законодательство РФ не содержит положения об административном судопроизводстве. Но, такие положения есть в ст. 1 ГПК РФ и ст. 1 УПК РФ.Применив в данном случае аналогию закона, мировой судья при рассмотрении дела об административном правонарушениидолжен руководствоваться Конституцией РФ, ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», ФЗ от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации», КоАП РФ.

В КоАП РФ не отражаются нормы, которые касаются таких основополагающих принципов, как независимость судей, язык административного судопроизводства, гласность судебного разбирательства.

Отсутствие  закрепления указанных принципов в не означает, что судьи при рассмотрении дел не руководствуются этими принципами.

Поскольку принципы «независимость судей», «язык  судопроизводства», «гласность судебного  разбирательства» закреплены как в  гл. 1 ГПК, так и в гл. 1 УПК, мировые  судьи обращаются к институту аналогии закона.

Например, КоАП РФ содержит ст. 25.10 «Переводчик», в соответствии с которой переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, В данном случае допустимо применение аналогичной нормы - ч. 2 ст. 18 УПК: «участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном Кодексом».

Следовательно постановление мирового судьи вынесенное по конкретному административному делу, подлежит обязательному вручению лицу, в отношении которого вынесено, применяя по аналогии закона ч.2 ст.18 УПК РФ должен быть переведен на родной язык указанного лица или на язык, которым он владеет.

Мировой судья рассматривает дела об административных правонарушениях в открытом судебном заседании, что говорит о соблюдении такого принципа судопроизводства, как  гласность. В этом случае также применяется  аналогия закона - ст. 10 ГПК РФ.

Еще одним  примером может служить то, что  в КоАП РФ не отражен регламент  судебного заседания по административным делам. В связи с этим мировые  судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях придерживаются регламента судебного заседания, регламентированного в ст. 257 УПК РФ.

КоАП  РФ не содержит правил касающиеся судебных сроков, в связи, с чем судьи при их исчислении вынуждены применять аналогию закона.

Так, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ гласит: «жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления».

Гл. 9 «Процессуальные сроки» Гражданского процессуального кодекса в том числе содержит ст. 107 «Исчисление процессуальных сроков», ст. 108 «Окончание процессуального срока». В соответствии с ч. 3 ст. 107 ГПК РФ течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно  ч. 2 ст. 108 ГПК РФ в случае, если последний  день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания  срока считается следующий за ним рабочий день.

Аналогичные нормы содержатся и в УПК РФ(ст. ст. 128, 129). Ря д отечественных ученых высказывают мнение, что данные пробелы необходимо устранить путем принятия Административного процессуального кодекса РФ.

3.3 Аналогия закона и уголовное право

Одним из самых распространенных мнений, объединяющее мнение большинства ученых, по поводу применения аналогии закона, является мнение И. Сабо: «Применение закона по аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права»¹⁹.

Возможность применения аналогии закреплена, в гражданском, гражданско-процессуальном, семейном, арбитражно-процессуальном законодательстве. Некоторые публичные отрасли права оставили вопрос, касающийся института аналогии закона открытым. Уголовное законодательство же налагает прямо запрет на применение норм по аналогии.. Это, по мнению некоторых ученых, вызвано тем, «что сам характер отношений, регулируемых нормами уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут уголовную ответственность»²⁰. Другие ученые не отрицают наличия пробелов в уголовном праве, но считают аналогию недопустимой и видят разрешение лишь в восполнении пробелов только самим законодателем²¹.

Так например, Хабаров А.В считает, что: «Отрицать аналогию уголовного закона - значит оставлять вопрос о восполнении многих пробелов в уголовно-правовом регулировании без разрешения, допускать произвол правоприменительных органов, поскольку сам по себе формальный запрет аналогии закона не может исключить ее реальное использование»²².

Его сторонникиопределили условия, при которых применение аналогии в рассматриваемой отрасли представляется возможным:

- аналогию закона можно применять только к отношениям, возникшим в результате совершения лицом деяний, которые УК РФ прямо признает преступлениями;

- если данное отношение не урегулировано законом. Речь, в данном случае, идет не о полной неурегулированности последствий совершения преступления, т.к. нет преступлений, за которые УК РФ²³ не предусмотрел бы пределы наказания. Но в то же время нельзя исключать ситуации, когда отдельные правовые последствия останутся без законодательной регламентации;

- в порядке  аналогии  к лицу необходимо применять более мягкое из возможных правил поведения.

Как отметил А.А. Белкин; «Аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права»²⁴. К сожалению, современное положение вещей таково, что не все правоприменители способны рационально и адекватно применять нормы по аналогии.

Невозможность применения закона по аналогии в уголовном праве связана с принципом законности, который является основополагающим для данной отрасли права.Требование законности, содержащееся в Конституции РФ и нормах международного права, носит императивный характер для уголовного права, так как уголовный закон базируется на Конституции РФ и принципах и нормах международного права (ч. 2 ст. 1 УК РФ.

Принцип законности закреплен в статье 3 УК РФ, и гласит, что: «преступность деяния, а также его наказуемость и иные правовые последствия определяются только Кодексом», исходя изэто можно сделать вывод, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Эта норма имеет прямой характер, так каксодержит само правило и запрет его нарушения, соответственноприменение аналогии будет являться нарушением принципа законности и повлечет отмену неправомерного решения. Законность возлагает на суды обязанность применять закон только в соответствии с его предписаниями так, чтобы достигнуть единообразное толкование и применение.

Таким образом, можно сделать вывод что аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи, а потому что нет преступленияне предусмотренного уголовным законом.