Понятие, виды и причины пробелов в праве

                                                                                                                                                            

                                                                        

Введение

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового регулирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире, никогда не было и нетбеспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Как справедливо отмечает В.В. Лазарев, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.¹

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных  отечественных юристов следующим  образом: «В случае, когда в обществе накапливается определенный объем  новых связей (отношений), не урегулированных  правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее  новым отношениям. Если суммарная  величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных  преобразований - всегда болезненных  для лиц, составляющих гражданское  общество. Однако до учреждения новых  юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже  действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о  «микрореволюциях», происходящих в  повседневной юридической практике»².

Пробелы в праве закономерны не только для России, учёные-правоведы давно  обратили внимание на данное юридическое  явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи  права предлагали и разрабатывали  способы и пути устранения, восполнения  и преодоления пробелов.

 

Хотелось бы остановиться на следующих аспектах: дать понятия пробела в праве, его различные трактовки с точки зрения теории государства и права, определить виды пробелов, причины их возникновения, а также способы их возможного восполнения. В поле зрения попадают также такие вопросы, как аналогия права и аналогия закона, условия и возможности их применения в различных отраслях российского законодательства.

Другими словами, целью и  основной задачей исследования является – выяснения путей  восполнения  и устранения пробелов в праве  в условиях развития нашего государства.

Нормативную основу исследования составило действующее  законодательство Российской Федерации.

В работе использованы материалы судебной практики Конституционного Суда РФ, Высшего  Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ и иных судов судебной системы  Российской Федерации.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Понятие, виды и причины пробелов в праве

В процессе применения права возникают такие ситуации, когда нет возможности принять решение на основе существующих норм права, так как  для данного случая они отсутствуют. Данная ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве и праве.

Хотя  среди специалистов-правоведов существуют разные точки зрения на вопрос об определении сущности пробела, определении понятия «пробел в праве», о причинах происхождения пробелов и их классификации, в основном взгляды большинства учёных сходны.

В.С. Нерсесянц  даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру  регулируемых им общественных отношений  необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся  в сфере сложившейся правовой регуляции».³

А.Ф. Черданцев  под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе  права с точки зрения принципов  и оценок самого права»⁴.

А.Ф. Черданцев  для характеристики пробела в  праве также использует системный  его признак, позволяющий отличить данное явление от смежных юридических  понятий: отсутствие правового регулирования  определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему  правового регулирования и не требующих его, исследователь предлагает считать принципы и оценки самого права.

В учебнике Матузов Н.И., Малько А.В. «Теория  государства и права» авторы под  пробелом в праве понимают «отсутствие  в нем нужной нормы с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет».⁵

Проведя анализ данных определений, можно выделить следующие характерные признаки пробела в праве:

1. Существование  определенной жизненной ситуации, которая находится в сфере  правового регулирования или  должна в ней находиться.

2. Отсутствие  нормы права, которая должна  регулировать данную ситуацию, либо  её неполнота. 

Таким образом, пробел в праве - это несовершенство права, отсутствие нормы, которая должна являться необходимым компонентом  системы права.

В российской юридической литературе выделяют пробелы  в праве по нескольким основаниям:

1. По  объёму регулирования общественного  отношения:

а) пробел в результате полного отсутствия правового регулирования общественного  отношения – возникает из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано  правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют.

б) пробел вследствие неполного урегулирования общественного отношения – возникает  из-за того, что составляющая часть  общественного отношения, подлежащего  правовому регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный  закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями.

Сюда  же можно отнести пробелы, обусловленные  недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.

2. По  времени возникновения:

а) первоначальные пробелы («недосмотр законодателя»);

б) последующие  пробелы – когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда  появляются неизвестные ранее отношения.

3. Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый – это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и следовательно, не подлежит разрешению.Так, действительный пробел – это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.⁶

Причиной  пробелов В.С. Нерсесянц считает:

- во-первых, неизбежное отставание законодательства  от более динамично развивающихся  общественных отношений;

- во-вторых, ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой  культуры. ⁷

Н.И. Матузов  и А.В. Малько считают, что пробелы  в праве вызываются в основном следующими причинами:

- относительной  «консервативностью» права по  сравнению с более активной  динамикой общественных отношений;

- несовершенством  законов и юридической техники;

- бесконечным  разнообразием реальной жизни;

- появлением  новых отношений, которых не  было в момент принятия той  или иной нормы.

Исходя из всего вышесказанного, пробелом в праве будет такое несовершенство законодательства, когда содержание норм права не дает возможностиразрешить определенный случай, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом данный случай не охватывается.

При установлении неполноты актов  необходимо определять, входят ли фактические  обстоятельства в сферу правового  воздействия.  Именно это и характеризует  творческий характер правоприменительной  деятельности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Способы устранения пробелов в праве

 В  юриспруденции выделяют два способа преодоления пробелов – аналогия закона и аналогия права. Их применение зависит от характера отрасли права, метода урегулирования общественных отношений, ценностью охраняемых отношений.

Использование института аналогии разрешено в следующих отраслях права: гражданском, гражданско-процессуальном, жилищном, семейном. В земельном праве данный институт используется только к отношениям, имеющим имущественный характер. Прямо запрещено нормами кодекса использование аналогии в уголовном праве. Причиной является необходимость крайне чётко квалифицировать деяния, которые подлежат уголовному преследованию, ясно закреплять способы такого преследования, а также устанавливать сроки и виды наказания за конкретные преступления.

В гражданском  праве допускается применение аналогии закона(п. 1 ст. 6 ГК) и аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК).В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается сходной нормы, дело  разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права.⁸ В научной литературе выделяется ещё субсидиарная, или дополнительная, аналогия. По определению Н.И. Матузова это такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Аналогия  закона – применение к данным отношениям конкретных юридических норма, регулирующих сходные отношения. Аналогия закона применяется, как правило, в рамках одной отрасли права. Здесь сходство обеспечивается единством предмета и метода правового регулирования. Условия для применения аналогии закона:⁹

- случай  должен быть в сфере  правового  регулирования;

- отсутствует  конкретная юридическая норма,  регулирующая данные правоотношения  в законодательстве;

- имеется  норма, регулирующая сходный вид  отношений.

Аналогия  права – применение к данным отношениям общих начал (принципов права) и  смысла законодательства. Аналогия права  применяется тогда, когда отсутствуют  нормы, регулирующие сходные отношения, как в данной отрасли, так и  в смежной отрасли права.

В настоящий  момент сложились две основных точки  зрения на возможность судебного  правотворчества в России.

Сторонники  первой утверждают, что необходимо признать полное право судей на правотворчество. Данная точка зрения базируется на принципах англо-американской правовой системы и связана с понятием прецедента. В правовой системе Великобритании прецедент рассматривается как  акт, оказывающий «связующее» воздействие  на все последующие, соотносящиеся  с ним судебные решения. Субъектом  правотворческих функций в Великобритании является система высоких судебных инстанций, объединённая единым Верховным  судом Англии и Уэльса.

Вторая  точка зрения представляет собой  противоположность первой и признаёт в качестве источников права только законы.

Большое количество современных российских учёных склоняются к первой точке  зрения – необходимости признания  в качестве прецедента решений высших судов Российской Федерации.

С.С. Алексеев пишет: «Высокий уровень правового  развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому  придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным». ¹⁰

Оценивая  существующую роль судебных прецедентов, В.И. Анишина пишет: «Судебные решения  в системе современного праворегулирования в РФ играют важную роль дополнительного, субсидиарного источника права, восполняющего, исправляющего, толкующего закон».¹¹

Данная  точка зрения является преобладающей  и среди правоприменителей. Проводя  исследование мнений судей, С.В. Бошно  выяснил, что за признание отдельного дела в качестве судебного прецедента высказываются 2,9% судей, но за признание  правоустанавливающего характера  дела, решающего принципиальные вопросы, высказываются уже 65,7% судей. ¹²