Источники права

        «В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные акты были относительно немногочисленны, регулировали относительно небольшой круг общественных отношений и не имели того значения, которое они имеют в настоящее время»¹².

       Таким  образом, нормативный акт как источник права имеет и свои преимущества, и свои недостатки. Все же при помощи писаного права достаточно удобно регулировать общественные отношения, поэтому в настоящее время издаваемые государством официальные документы являются основным либо одним из основных источников права практически во всех правовых системах мира. Нормативные акты имеют различные названия, они также отличаются друг от друга по юридической силе, по органам, их издающим и т.д.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.2. Судебный (юридический)  прецедент.

       В настоящее время широко обсуждается вопрос о существовании в Российской правовой системе такого феномена как судебный прецедент. Однако подходы к его пониманию и формы его проявления  различны. В этой связи представляется необходимым рассмотреть понятие и признаки судебного прецедента, на основе которых можно сформулировать определение данного правового феномена.

       Прецедент (от лат. praecedens, praecedentis – предшествующий) представляет собой определенное действие или решение, которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Следует отметить, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем тот, который был заложен в английской доктрине прецедента, – прецедент отождествляется с решением суда, которое не встречалось ранее в судебной практике¹³, что представляется ошибочным. В данном случае речь может идти о казусе, не имевшим ранее места в практике, но не о прецеденте как источнике права, поскольку суды рассматривают и принимают решения по огромному количеству дел и далеко не каждое из них становится прецедентом.

       Правовой или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные понятия. В зависимости от того, каким органом создан прецедент, выделяют судебные и административные прецеденты¹⁴. Н.В. Хропанюк в этой связи отмечает: «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение»¹⁵.

        На основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно сформулировать понятие данного правового явления. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, содержащее правовую норму, применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем. Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права:

1)судебный прецедент создается  исключительно высшими судебными  органами и объективируется в  судебном решении;

2)судебный прецедент имеет  как перспективное, так и ретроспективное  действие во времени;

3) судебный прецедент обязателен для применения;

4)судебный прецедент подлежит  обязательному официальному опубликованию.

       Судебный прецедент всегда вырабатывается в ходе судебной деятельности. Это форма, в которой суд выражает новые правовые нормы, толкование закона, излагая их в своем решении. Однако не каждый судебный орган обладает правом на создание правовых норм, а только тот, который стоит на вершине судебной системы.

        В США, например, правом создания судебных прецедентов обладает Верховный Суд – на федеральном уровне и Верховные суды штатов – на уровне штатов. В ФРГ большой авторитет придается решениям Федерального Конституционного Суда, хотя они официально и не признаются источником права. В Швейцарии – кантональные суды связаны решениями Федерального суда, в Испании правотворческая роль признается за Верховным судом, в Италии – за Кассационным Судом, а в области конституционного права – за Конституционным Судом.

        В России, хотя и неофициально, таким правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд.

 

2.3. Правовой обычай как  источник права.

       Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражено правило поведения сообщающее ему качество правовой нормы. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы.

       В юридической  науке выделяют основные черты  правового обычая как источника  права. 

     Продолжительность существования. «Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым»¹⁶. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

       Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан.

       Обычай имеет, как правило, локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

       Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

       Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

      «Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом»¹⁷

       В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

       В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»¹⁸

          Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего, определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т. е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.4. Нормативный договор  как источник права

      Нормативный договор - это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

      Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

       Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное - данный документ должен содержать нормы права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение.

      Изучив  заявленную тему курсовой работы, можно сделать следующие выводы:

      Во –  первых, под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

      Источник внепозитивного (надпозитивного) права видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях божественной воли и т.д.

       В современных условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт.

      Как правило, в современной юридической науке и практике признается многообразие источников права.

      Значение каждого источника права зависит от особенностей правовой системы (романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, семья религиозно-традиционного права), от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений.

       В каждой правовой семье соотношение источников права различно (что будет показано в следующем параграфе), причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (в международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

        Для определения значения того или иного источника права принципиальную роль играет его официальное признание государством. Для романо-германской правовой семьи (и, соответственно, для отечественной правовой системы) представляется возможным по этому поводу отметить следующее:

 

- нормативные акты всегда  официально признаны государством  в качестве источников права  и обязательны к исполнению;

- другие источники права  могут быть или не быть официально  признаны государством; в первом  случае они так же обязательны  к исполнению;

- если они официально  не признаны государством, в некоторых  случаях все же проявляется  их реальное действие.

        Таким образом, право содержится не только в нормативных актах, но и в других источниках права. В подтверждение предложенного вывода можно привести следующую мысль, взятую из статьи современного немецкого ученого. «Законодательство является лишь малой частью трудового права промышленно развитых стран. Нормы, определяющие отношения между работодателем и наемным работником, по большей части не находят отражения в кодифицированном праве. Повсюду в западных странах огромное значение Придается судебной практике. Наряду с этим многие чрезвычайно важные допросы регулируются коллективными договорами, часто выходящими за рамки норм, предусмотренных в законодательных актах»¹⁹.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список использованной литературы:

Нормативно – правовая база

1. Указ Президента РФ от 15.03.2000 № 511, в ред. от 28.06.2005
2. Гражданский Кодекс РФ

Специальная литература:

1. Алексеев С.С. Теория права. — М., 1993; 1994; 2-е изд., перераб. и доп. 1995
2. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993
3. Воробьева С.И. Право и обычаи в развитом социалистическом обществе. Ташкент, 1982
4. Общая   теория  государства  и  права / Под  редакцией  В. В. Копейчикова .— К.: Юринком., 1997
5. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. Лазарева .—2-е издание, переработанное и доп.—М.:Юристъ,1996
6. Спиридонов Л.И.  Избранные произведения: Философия и теория права; Социология уголовного права; Криминология / Науч. ред. И. Л. Честнов. — СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского института права им. Принца П. Г. Ольденбургского, 2002
7. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995
8. Теория  права: Курс  лекций: Учебное пособие для  юридических  вузов. - К.: Вентури, 1996
9. Хропанюк Н.В. Теория Государства и Права. Москва, «ДДТ», 1994
10. Экимов А. И. Коркунов (Из истории политической и правовой мысли). — М.: Юрид. лит., 1983.