Формы обеспечения возвратности кредита

      Банковская гарантия выгодно  отличается от других способов  обеспечения исполнения  обязательств.  Прежде  всего,   она   является   обязательством, независимым от договора, исполнение которого она обеспечивает.  Кроме того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения  исполнения обязательств  она  сохраняет  силу  и  в  случае   недействительности   того основного обязательства, во исполнение которого она была выдана.  Банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства,  которая проявляется в  том,  что  истечение  срока  исковой  давности  по  основному обязательству  не  влечёт  за   собой   истечение   срока   действия   срока обязательства, вытекающего из банковской гарантии. [4]

      Отличительной  особенностью  банковской   гарантии   является   и   её

безотзывность.

      Поручительство является договором,  заключаемым  между  поручителем   и кредитором в  основном  обязательстве  по  правилам,  которые  предусмотрены главой 28 ГК  РФ.  В  соответствии  с  требованиями  ст.  362  для  договора поручительства предусмотрена письменная  форма,  поскольку  её  несоблюдение влечёт  недействительность  договора  поручительства. Из  текста  документа должно  ясно   и   однозначно   исходить   предложение   заключить   договор поручительства.  Но  его  одного  для  заключения  договора   поручительства недостаточно.  Для  возникновения  обязательства  необходим   именно   обмен документами, так как договорные отношения между сторонами  возникают  не  из самого документа, а из  его  одобрения  сторонами.  Принятие  предложения  о заключении  договора  поручительства  (акцепт)  должен  исходить  от   лица, которому  было  сделано  предложение  о   заключении   договора.   Также   в соответствии со ст. 438 ГК РФ, п. 1,  ответ  (акцепт)  лица,  которому  было направлено предложение (оферта), должен быть полным и  безоговорочным.  Если кредитор  не  ответил  на  предложение   заключить  договор,   то   договор

поручительства  не возникает.

      В силу требований п. 1, ст. 432 ГК  РФ договор  считается  заключённым, если  между  сторонами  достигнуто  соглашение  по  всем  его   существенным условиям. Существенными условиями  являются  условия  о  предмете  договора, условия, необходимые  для  договоров  данного  вида,  условия,  в  отношение которых должно быть достигнуто соглашение.

      В  отношении  договора  поручительства  существенными  условиями,  без которых он считается незаключённым являются:

• чёткое указание, за кого было выдано поручительство;
• данные, позволяющие идентифицировать  основное  обязательство  между должником и кредитором.

      Одним из центральных вопросов  при заключении  договора  поручительства является вопрос, связанный с определением объёма ответственности  поручителя перед кредитором (степени распространения поручительства на долг). При  этом устанавливается:  отвечает  ли  поручитель   за   исполнение   обязательства полностью или частично и в какой части).

      В  случае  неисполнения   или   ненадлежащего   исполнения   должником обеспеченного поручительством  обязательства,  должник  и  поручитель  несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1, ст. 363 ГК РФ).

      Кроме того, согласно п.  2,  ст.  363  ГК  поручитель  отвечает  перед

кредитором  в том  же  объёме,  что  и  должник,  включая  уплату  процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга, других  убытков  кредитора, связанных  с  неисполнением  или  ненадлежащим   исполнением   обязательства должником.  Подобное   законодательное   закрепление   принципа   солидарной ответственности  должника  и  поручителя   является   более   выгодным   для кредитора,  поскольку  позволяет  кредитору  рассматривать  поручителя   как обычного должника, то есть в силу положений п. 1, ст. 323  ГК  РФ,  кредитор вправе потребовать исполнение обязательств как от всех должников  совместно, так и в отдельности.

      Важно отметить, что  согласно  п.  2,  ст.  323  ГК  РФ  кредитор,  не

получивший  полного удовлетворения от одного из солидарных должников,  вправе требовать  недополученное  от  остальных  солидарных  должников,  т.к.   они остаются обязанными до тех  пор,   пока  обязательство  не  будет  полностью исполнено.

      Характеризуя  поручительство   как   способ   обеспечения   исполнения

обязательства, необходимо отметить, что в  силу  положений  ст.  364  ГК  РФ банк, выступающий в роли  поручителя,  вправе  выдвигать  против  требований кредитора возражения, которые мог бы   представить должник.  Поручитель  не теряет эти права, даже если должник от них отказался и признал свой долг.

      В соответствии с п. 1,  ст.  365  ГК  РФ  к  поручителю,  исполнившему

обязательство, переходят права кредитора по  этому  обязательству  и  права, принадлежащие  кредитору  как  залогодержателю,  в  том  объёме,  в  котором поручитель удовлетворил требования  кредитора,  т.е.  регрессное  требование поручителя к  должнику  обеспечивается  той  гарантией,  которой  располагал кредитор.

      Необходимо   отметить,   что   поручительство   является   акцессорным

(дополнительным) обязательством по отношению  к основному долгу и  существует постольку, поскольку  существует  основной   долг.  С  отпадением  основного долга   поручительство   прекращается.   Поэтому   главное   требование    к поручительству – его действительность.

      Существуют следующие основания  прекращения поручительства [5]:

      1.  С   прекращением   обеспеченного   поручительством   обязательства

(прекращение  обязательства влечёт прекращение поручительства);

      2. В случае изменения  обязательства,  обеспеченного  поручительством, влекущее  увеличение  ответственности  или   иные   неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;

      3. С переводом на другое лицо долга по  обеспеченному  поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору  согласие  отвечать за нового должника;

      4. С отказом кредитора  принять   надлежащее  исполнение,  предложенное должником или поручителем;

      5. С истечением указанного в договоре поручительства срока.

      Законодательство не содержит  указаний на то, каким образом  должны быть оформлены отношения должника и поручителя, в роли которого  может  выступать банк, не содержит указаний на то,  как должно  выплачиваться  вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить  свои отношения договором, в котором предусматриваются  все  принципиально  важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с  учётом  интересов каждой стороны. 

§1.4 Уступка требований (цессия) и передача права собственности 

В  практике  некоторых  стран  рыночной  экономики  в  качестве   форм

обеспечения  возвратности  кредита  наиболее   часто   применяются   уступка (цессия) требований и передача права собственности.

Уступка (цессия) требования – это документ  заемщика  (цедента),  в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность)  кредитору  (банку)  в качестве обеспечения возврата кредита.

Рис.2 Правовая структура цессии 

      Из рис.2 видно, что договор  о  цессии  дополняет кредитный  договор, создавая правовую основу для обеспечения возвратности  полученной  клиентом банка ссуды.  Договор  о  цессии  предусматривает  переход  к  банку  права получения  денежных   средств   по   уступленному   требованию.   Стоимость уступленного требования должна быть  достаточной,  чтобы  погасить  ссудную задолженность. Банк имеет право воспользоваться поступившей выручкой только для погашения выданного кредита и  платы за  него.  Если  по  уступленному требованию поступает сумма денежных средств, превышающая  задолженность  по ссуде, то разница возвращается цеденту. [1]

      На практике используются два  вида цессии: открытая и  тихая.  Открытая цессия предполагает сообщение должнику об уступке требования. В этом  случае должник погашает свое обязательство банку, а не заемщику  банка.  При  тихой цессии банк не сообщает третьему лицу об уступке требования, должник платит цеденту,  а  тот  обязан  передавать   полученную   сумму   банку.   Заемщик предпочитает тихую цессию, чтобы не подрывать свой авторитет. Но  для  банка тихая цессия связана с большим  риском,  так  как,  во-первых,  средства  по уступленным требованиям, находящиеся в других  банках,  могут  поступить  на счета заемщика; во-вторых, заемщик может уступать требование несколько  раз; в-третьих, заемщик может уступать уже не существующие требования.

      Кроме уступки  индивидуальных  требований,  например,  банки   Германии используют общую и глобальную цессии.

      Общая цессия означает, что заемщик обязуется перед банком  регулярно уступать требования по поставке товаров или оказанию услуг  на  определенную сумму. При этом право банка на  получение денежных  средств в погашение предоставленного кредита возникает не в момент заключения договора об  общей цессии, а с момента передачи в банк требований или списка дебиторов.

      При глобальной цессии заемщик обязан уступить банку все существующие требования  к  конкретным   клиентам   и   вновь   возникающие   в   течение определенного  периода  времени.  Этот  вид  уступки  требований   считается предпочтительным. При общей и глобальной цессии максимальная  сумма  кредита составляет 20 – 40% от стоимости уступленных требований.

      Для того чтобы движимое имущество могло быть в пользовании заемщика  и в то же время служить  гарантией  возврата  кредита,  используется  передача права собственности на него кредитору в обеспечение имеющегося долга.

      Правовая структура передачи права собственности кредитору представлена на рис. 3.

Рис.3 Правовая структура передачи собственности кредитору 

      В отличие  от  заклада   при  передаче  права  собственности   кредитору

(рис.3) в обеспечение долга движимое  имущество  клиента  остается  в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и если заемщик  не  может  отказаться  от  использования объекта обеспечения ссуды. Заемщик в данном случае  несет  ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей  и  не  имеет  права самостоятельного распоряжения ими. [1]

      Банк  при  заключении  договора  о  передаче  права  собственности   в

обеспечение   имеющегося   долга   должен   удостовериться,   что    заемщик действительно  является  собственником   конкретных   ценностей.   В   целях уменьшения  риска   банки   осторожно   подходят   к   определению   размера обеспечения, в связи с чем максимальная сумма кредита составляет  20  –  50% их стоимости. [1] 
 
 
 

Глава 2. Современная российская практика использования различных способов обеспечения возвратности кредита и её оценка

§2.1 Способы обеспечения возвратности кредита в российской практике 

Обобщая современную российскую практику обеспечения  возвратности ссуд, можно отметить следующие способы, зафиксированные в законодательстве:

      Неустойка (ст. 330 ГК РФ)- «определённая законом или договором денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения»;

      Залог имущества и залоговых прав (ст. 334 ГК РФ)- «кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами»;

      Поручительство (ст. 361 ГК РФ)- «по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или частично»;

      Банковская гарантия (ст. 369 ГК РФ)- «банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром»;

      Удержание (ст. 359 ГК РФ)- «кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства… удерживать её до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено»;

      Отступное (ст. 409 ГК РФ)- «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплата денег, продажа имущества и т.д.)»;

      Заключение «обратного»  договора купли  продажи под отлагательным  или отменительным  условием- «в случае неуплаты (отлагательное условие) или уплаты (отменительное условие)»;

      Специальное обременение имущества (СОИ)- способ обеспечения исполнения банковских обязательств, при котором должник обязуется обособить определенное имущество и предоставить кредитору право контроля над исполнением и (или) распоряжением этим имуществом, в частности правом контроля за выручкой от реализации;