Организация и порядок предоставления

     В современной банковской практике предметом  залога при выдаче ссуд выступает  не только имущество, принадлежащее клиенту, но и его имущественные права. В результате существует самостоятельный вид залога – залог прав. Объектом залога в этом случае выступают: права арендатора на здания, сооружения, землю; права автора на вознаграждение; права заказчика по договору подряда; права комиссионера по договору комиссии и др.

     Другим  элементом залогового механизма  является оценка предмета залога. Практика выработала по этому поводу следующие принципиальные положения:

     1. Большинство предметов залога  оцениваются по рыночной стоимости.

     2. Принятое обеспечение должно  регулярно переоцениваться с  тем, чтобы покрыть кредитный риск в любое время.

     3. Оценку стоимости предметов залога  должны производить специалисты соответствующей квалификации.

     4. Подлинность и ценность произведений  искусства, антиквариата и т.д.  должны быть подтверждены.

     5. В случае использования в качестве  залога товарно-материальных ценностей стоимость его должна включать расходы на проведение периодических оценок залогового обеспечения, особенно если к ним привлечены независимые эксперты.

     6. При оценке залога следует  обратить особое внимание на  правильное определение ликвидационной стоимости и затрат на реализацию имущества. Реальный уровень покрытия ссуды в ситуации вынужденной продажи имущества можно определить, если из цены открытого рынка вычесть следующее:

     - затраты на реализацию;

     - маржу вынужденной продажи;

     - величину любых приоритетных претензий на имущество;

     - оплату судебных издержек.

     А также если из чистой реальной стоимости  вычесть:

     - требуемую маржу безопасности (в зависимости от степени риска);

     - действительную стоимость имущества, являющуюся обеспечением возврата ссуды.

     7. Наиболее ответственным, сложным  и трудоемким является оценка недвижимости в качестве предмета залога.

     В целом, рассматривая залог как одну из форм обеспечения возвратности кредита, следует подчеркнуть, что такую гарантию порождает юридически закрепленная имущественная ответственность заемщика перед кредитором. Тем самым создается правовая защищенность интереса кредитора.

     Экономически  гарантию  возврата  кредита  при  залоге  обеспечивают, во-первых,  конкретные  ценности  и  права,  являющиеся  предметом  залога; во-вторых, общее имущество клиента, а иногда и нескольких лиц.

     Таким образом, эффективность залогового права определяется не только правовой защищенностью интереса кредитора, качеством предметов залога, но и общим финансовым состоянием заемщика.

     Учитывая  эти факторы, осуществляется оценка качества залога как формы обеспечения возвратности кредита.   При этом критериями качества залога являются:

     а) соотношение стоимости заложенного  имущества и суммы кредита;

     б) ликвидность заложенного имущества;

     в) возможность  банка  осуществлять  контроль  за  залогом.

         

     3.3. Банковская гарантия и поручительство 

     Банковская  гарантия, поручительство являются наиболее действенными способами обеспечения исполнения кредитных обязательств.

     Их  практическая привлекательность связана  с тем, что исполнения обязательства должником обеспечивается обязательством других лиц перед кредитором, которые гарантируют своим имуществом исполнение должником своих обязательств.

     Общий обеспечительный принцип позволяет  объединить банковскую гарантию и поручительство в особую группу:

     - так, в соответствии со ст. 361 ГК РФ сущность поручительства заключается в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части;

     - в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по предоставлении последним письменного требования к уплате (ст. 368 ГК РФ).

     Банковская  гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициантом). В качестве гаранта в соответствии со ст. 368 ГК РФ могут выступать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой банк (гарант) даёт письменное обязательство уплатить кредитору оговоренную денежную сумму. Принадлежащее кредитору  (бенефициару) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (если это конечно не предусмотрено в договоре), а ответственность гаранта ограничивается суммой, оговоренной в гарантии, независимо от реальной задолженности принципала по основному обязательству  (если другое не предусмотрено в договоре). За получение гарантии должник обязан уплатить гаранту комиссионное вознаграждение.

     Банковской  гарантия вступает в силу со дня  её выдачи, а обязательство гаранта перед кредитором по гарантии прекращается:

     - с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

     - с окончанием определённого в гарантии срока, на который она выдана;

     - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии (либо путём возврата гарантом самой гарантии).

     Банковская  гарантия выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, она является обязательством, независимым от договора, исполнение которого она обеспечивает. Кроме того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств она сохраняет силу и в случае недействительности того основного обязательства, во исполнение которого она была выдана. Банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства, которая проявляется в том, что истечение срока исковой давности по основному обязательству не влечёт за собой истечение срока действия срока обязательства, вытекающего из банковской гарантии. Отличительной особенностью банковской гарантии является и её безотзывность.

          Поручительство является договором,  заключаемым между поручителем  и кредитором в основном обязательстве по правилам, которые предусмотрены главой 28 ГК РФ. В соответствии с требованиями ст. 362 для договора поручительства предусмотрена письменная форма, поскольку её несоблюдение влечёт недействительность договора поручительства. Из текста документа должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор поручительства. Но его одного для заключения договора поручительства недостаточно. Для возникновения обязательства необходим именно обмен документами, так как договорные отношения между сторонами возникают не из самого документа, а из его одобрения сторонами.

     Принятие  предложения о заключении договора поручительства (акцепт) должен исходить от лица, которому было сделано предложение о заключении договора.

     Также в соответствии со ст. 438 ГК РФ, п. 1, ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным. Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договор поручительства не возникает.

     В силу требований п. 1, ст. 432 ГК РФ договор  считается заключённым, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям.

     Существенными условиями являются условия о  предмете договора, условия, необходимые для договоров данного вида, условия, в отношение которых должно быть достигнуто соглашение.

     В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых  он считается незаключённым являются:

     - чёткое указание, за кого было выдано поручительство;

     - данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.

     Одним из центральных вопросов при заключении договора поручительства является вопрос, связанный с определением объёма ответственности поручителя перед кредитором (степени распространения поручительства на долг). При этом устанавливается: отвечает ли поручитель за исполнение обязательства полностью или частично и в какой части).

     В случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения должником обеспеченного поручительством обязательства, должник и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1, ст. 363 ГК РФ).

     Кроме того, согласно п. 2, ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга, других убытков кредитора, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Подобное законодательное закрепление принципа солидарной ответственности должника и поручителя является более выгодным для кредитора, поскольку позволяет кредитору рассматривать поручителя как обычного должника, то есть в силу положений п. 1, ст. 323 ГК РФ, кредитор вправе потребовать исполнение обязательств как от всех должников совместно, так и в отдельности.

     Важно отметить, что согласно п. 2, ст. 323 ГК РФ кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников, т.к. они остаются обязанными до тех пор,  пока обязательство не будет полностью исполнено.

     Характеризуя  поручительство как способ обеспечения  исполнения обязательства, необходимо отметить, что в силу положений ст. 364 ГК РФ банк, выступающий в роли поручителя, вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы  представить должник. Поручитель не теряет эти права, даже если должник от них отказался и признал свой долг.

     В соответствии с п. 1, ст. 365 ГК РФ к  поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие  кредитору как залогодержателю, в том объёме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора, т.е. регрессное требование поручителя к должнику обеспечивается той гарантией, которой располагал кредитор.

     Необходимо  отметить, что поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует основной  долг. С отпадением основного долга поручительство прекращается. Поэтому главное требование  к поручительству – его действительность.

     Существуют  следующие основания прекращения  поручительства:

     1. С прекращением обеспеченного поручительством обязательства (прекращение обязательства влечёт прекращение поручительства);

     2. В случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;

     3. С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;

     4. С отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

     5. С истечением указанного в договоре поручительства срока.

     Законодательство  не содержит указаний на то, каким образом  должны быть оформлены отношения должника и поручителя, в роли которого может выступать банк, не содержит указаний на то,  как должно выплачиваться вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить свои отношения договором, в котором предусматриваются все принципиально важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с учётом интересов каждой стороны. 

     3.4. Уступка требований (цессия) и передача права собственности 

     В практике некоторых стран рыночной экономики в качестве форм обеспечения возвратности кредита наиболее часто применяются уступка (цессия) требований и передача права собственности.

     Уступка (цессия) – это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита.

     Договор о цессии дополняет кредитный договор, создавая правовую основу для обеспечения возвратности полученной клиентом банка ссуды. Договор о цессии предусматривает переход к банку права получения денежных средств по уступленному требованию. Стоимость уступленного требования должна быть достаточной, чтобы погасить ссудную задолженность.