Использование банковской гарантии во внешнеэкономических сделках

     · гарантийную сумму и валюту, в  которой она выплачивается;

     · средство и место осуществления  платежа;

     · применимое право;

     · порядок разрешения споров;

     · механизм платежа по гарантии

     Механизм  выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий:

     · условные гарантии;

     · гарантии по требованию. 

     Различие между этими группами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. 

     Условные  гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной  суммы в зависимость от представления  бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, т.е. на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала. 

     Гарантии  по требованию отличаются от условных тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: "В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара, без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства". Такой механизм максимально защищает бенефициара, и в этом отношении положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и, если он действует недобросовестно, то это может повлечь за собой неблагоприятные последствия для принципала. 

     Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий. 

     Ссылка  на основной контракт присутствует в  обязательном порядке в любой  банковской гарантии. Хотя, как уже  подчеркивалось выше, гарантийное обязательство  банка - гаранта носит автономный характер, т.е. не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств. 

     Срок  действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 4 Правил 1978 года срок действия тендерной гарантии составляет 6 месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо 1 месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей - 6 месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 1992 года окончание срока действия гарантии обусловливается, как правило, календарной датой таким образом, что он немного превышает срок действия основного контракта. Независимо от положений о сроке действия гарантии она прекращает свое существование в результате представления письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от ответственности. В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка - гаранта или банка - эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент - бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк - гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров. 

     Гарантийная сумма и валюта, в которой она  выплачивается, присутствуют в любой  банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т.е. включает в себя и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком - гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 1992 года). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10 - 20% от стоимости основного контракта. 

     Средство  и место осуществления платежа  не являются строго обязательными реквизитами  гарантии, тем не менее они могут  быть включены в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Платежное требование предоставляется гаранту в месте выдачи гарантии. В противном случае оно может быть отклонено гарантом (ст. 19 Правил 1992 года). 

     Наряду  с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 1992 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным  договором - Нью-Йоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях  и резервных аккредитивах, вступившей в силу 1 января 2000 г. и насчитывающей пять государств - участников (Эквадор, Эль - Сальвадор, Кувейт, Панаму и Тунис). Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США. Соответственно, Конвенция использует не термин гарантия, а термин "обязательство", охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что "обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства" (п. 1 ст. 2). 

     Аналогично  Правилам 1992 года Конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (п. "а" ст. 3). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором. 

     Гаранту дано широкое право приостановить  платеж, если совершенно очевидно, что  с учетом вида и цели обязательства  для требования нет достаточных  оснований (п. 1 "c" ст. 19). Конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях: 

     · обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство  должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;

     · основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем;

     · основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для  бенефициара образом;

     · исполнению основного обязательства  явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара  (п. 2 ст. 19). 

     Суды  наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый "предварительный  приказ", запрещающий бенефициару  принимать платеж либо дающий гаранту  право задержать выплату гарантийной  суммы, либо блокирующий суммы, уже  выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче "предварительного приказа" вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же самых случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

     • если основной договор не возник;

     • если договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом;

     • если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное  поведение бенефициара;

     • если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19). 

     В целом Конвенция расширила связь  банковской гарантии и основного  договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 1992 года не с самой лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции  сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, сводящей по сути на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Заключение 

     Банковская  гарантия – это одна из форм обеспечения  обязательств, предоставления которого вправе потребовать организаторы торгов и лица, участвующие в сделках. Зачем нужна банковская гарантия? Именно этот документ подтверждает обязательство банка выплатить определенную сумму денег лицу, организовавшему торги или проведение сделки, даже если должник не может выполнить свои обязательства самостоятельно. 

     Что движет заявителем, когда он обращается к банку с просьбой о выдаче гарантии? Это может произойти по следующим, наиболее вероятным причинам:

     Причина №1. Банковская гарантия может стать  предупредительной мерой для  участников сделки.

     Обычно  недобросовестные участники практически  не соглашаются на условия контрактов или договоров, в которых содержится требование о необходимости использования банковской гарантии. Для оформления сделки необходимо понести расходы (пусть даже они будут невелики), а к этому они явно не готовы.

     Причина №2. Предварительный отсев заведомо слабых предприятий, которые могли бы принять участие в сделках по госзаказу, госконтракту и других формах сотрудничества

     Прежде  чем принять решение о выдаче банковской гарантии, специалисты изучают  компанию и специфику ее деятельности. Результаты такого анализа редко подвергаются сомнению, ведь для получения банковской гарантии требуется пакет документов, аналогичный пакету документации для получения кредита.

     Причина №3. Недопущение изменения условий  соглашения и сделки в целом

     Эта причина основывается на желании  заявителя обязательно заключить  договор на заранее определенных условиях и застраховать себя от потерь, связанных с отказом другой стороны  от выполнения своих обязанностей по нему.

     Периодически  в бизнесе возникают ситуации, когда нужны банковские гарантии. Часто это может быть даже обязательным условием, например тендерные гарантии, гарантии для конкурсов, аукционов.

     Как показывает практическое использование  гарантии от банка, посылаемое со стороны  бенефициара требование, как и в случае, когда используется поручительство по госконтрактам, должно содержать название бенефициара, его адрес, дату и номер гарантии.