Брокерская и дилерская деятельность

Брокерская деятельность

Закон «О рынке ценных бумаг» устанавливает лишь наиболee общие положения осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг. Более детально порядок осуществления брокерской деятельности и порядок ее лицензирования определя­ется нормативными актами ФСФР России и Центрального банка РФ: Правилами осуществления брокерской и дилерской деятель­ности на рынке ценных бумаг Российской Федерации (утв. По­становлением ФКЦБ от 11 октября 1999 г. № 9), Порядком ли­цензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. № 07-21/пз-н), Правилами осуществления брокерской деятельно­сти при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок) бумаг (утв. Приказом ФСФР России от 7 марта 2006 г. № 06-24/пз-н) и другими документами.

Согласно ч.1 ст. 3 Закона, брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Традиционно брокерская деятельность осуществляется:

       на основании договора поручения и доверенности;

       на основании договора комиссии, а также доверенности на совершение сделок с ценными бумагами при отсутствии указаний на полномочия комиссионера в договоре;

     агентского договора, который, как это явствует из п.1ст. 1005 ГК РФ, сочетает в себе конструкцию как договора пору­чения, так и договора комиссии.

Понятие и содержание договора поручения и договора ко­миссии, а также доверенности определяется гл. 49-51 и ст. 185— 186 ГК РФ. Следует отметить, что поверенный может действо­вать от имени доверителя лишь при наличии доверенности. Ко­миссионеру же доверенность на совершение сделок с ценными бумагами необходима только при отсутствии указаний на его полномочия в договоре комиссии.

Как общее правило, брокер вправе:

•    осуществлять куплю - продажу ценных бумаг по поручению клиентов;

•    хранить (учитывать) и использовать денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмот­рено условиями договора с клиентом;

•    принимать на себя ручательство за исполнение сделки купли - продажи ценных бумаг третьим лицом;

•    оказывать консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг и иных инвестиций;

•    выступать   андеррайтером   при   первичном   размещении эмиссионных ценных бумаг;

•    совершать иные финансовые операции и сделки, связанные с осуществлением брокерской деятельности в соответствии с Законодательством РФ.

Следует отметить, что ст.8 (п.2) Закона «О рынке ценных бумаг» предусматривает также возможность для брокера быть зарегистрированным в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он об­служивает клиента. Данная норма Закона представляется оши­бочной, поскольку создает основу для манипуляций со стороны брокеров с ценными бумагами их клиентов, так как операции с Ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя ценных бумаг не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является. Выпис­ки со счетов брокера в рамках его внутреннего учета, выдаваемые им своим клиентам, в отличие от выписок по счету депо, выда­ваемых депозитарием, не могут подтверждать согласно смыслу Закона «О рынке ценных бумаг» прав клиентов на переданные в номинальное держание активы. Поэтому реестродержатель нахо­дится под постоянным риском понести имущественную ответст­венность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей в ре­зультате исков со стороны инвесторов, если брокер - номинальный держатель начнет действовать вопреки интересам своих клиентов (например, начнет «крутить» ценные бумаги своих клиентов) и по­терпит убытки, которые не сможет возместить. Исходя из этого иным профессиональным участникам рынка ценных бумаг за ис­ключением номинальных держателей, имеющих депозитарную лицензию, должно быть запрещено Законом выступать в качестве номинального держателя, т. е. если брокер имеет наряду с бро­керской лицензией еще и депозитарную лицензию, то проблема снимается.

Отчасти данная коллизия норм Закона может быть преодолена с учетом интересов как брокеров, так и инвесторов, если брокер вы­полняет функции не номинального держателя с присущему послед­нему правами согласно Закону, а функции попечителя счета в соот­ветствии с п.2.8. Положения о депозитарной деятельности в Россий­ской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. № 36). Согласно этому нормативному акту клиент (депо­нент) может передать полномочия по распоряжению ценными бума­гами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранят­ся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу — попечителю счета. В качестве попечителей счетов клиен­тов (депонентов), открытых у депозитария, могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, в том числе и брокеры. Между попечителем счета и депози­тарием должен быть заключен договор, устанавливающий их вза­имные права и обязанности, в том числе, например, обязанности по заключению депозитарных договоров с депонентами, сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента) и т. п. Следует иметь в виду, что при наличии попечителя счета клиент (депонент) не имеет права самостоятельно передавать депозитарию поручения в отно­шении ценных бумаг, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, за исключением случаев, предусмот­ренных депозитарным договором.

Каждое поручение, переданное попечителем счета в депози­тарий, должно иметь в качестве основания поручение, передан­ное попечителю счета клиентом (депонентом). Попечитель счета обязан передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об опе­рациях, совершенных по счетам депо клиента (депонента), и выда­ваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента (депонента) на ценные бумаги. При этом попечитель счета не удо­стоверяет прав на ценные бумаги, однако записи, осуществляемые попечителем счета, могут быть использованы в качестве доказа­тельств прав на ценные бумаги. В отличие от Закона «О рынке ценных бумаг» Положение о депозитарной деятельности в Россий­ской Федерации, упомянутое выше, прямо предусматривает, что депозитарий не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, причиненные в результате действий попечителя счета, если иное не установлено в договоре между депозитарием и клиентом (депонен­том), а попечитель счета соответственно не отвечает перед клиен­том (депонентом) за убытки, если докажет, что убытки причинены в результате действий депозитария, которые попечитель счета не мог ни предвидеть, ни предотвратить.

Брокерская деятельность на рынке ценных бумаг осуществ­ляется исключительно на основании лицензии, выдаваемой ФСФР и ее региональным отделением. Условия и порядок выда­чи, приостановления и аннулирования лицензий на осуществле­ние брокерской деятельности на рынке ценных бумаг определя­ются Порядком лицензирования видов профессиональной дея­тельности на рынке ценных бумаг, упомянутом выше.

Кредитные организации не могут осуществлять брокерскую и дилерскую деятельность на основании лицензий на осуществ­ление банковских операций, выданных Центральным банком РФ. Они должны получить лицензию ФСФР в общем порядке.

Закон «О рынке ценных бумаг» (ст.3) допускает возмож­ность совмещения брокерской деятельности с дилерской деятельностью. Кроме этого, согласно п. 1.5 «Порядка лицензирова­ния видов профессиональной деятельности на рынке ценных бу­маг ФСФР России», брокерская деятельность может осуществ­ляться на условиях совмещения с депозитарной деятельностью и деятельностью по управлению ценными бумагами (при условии получения брокером лицензии на осуществление депозитарной деятельности и/или деятельности по управлению ценными бума­гами). Кредитные организации также вправе совмещать банков­скую деятельность с брокерской и дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг.

Как общее правило, брокер обязан лично исполнять поруче­ния клиентов. Вместе с тем допускается возможность передове­рия совершения сделок другому брокеру. При этом передоверие брокерами совершения сделок допускается только брокерам и ес­ли оно оговорено в договоре комиссии или поручения, а также в случаях, когда брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего. Передоверие осуществляется в соответствии с нормами гл.50 ГК РФ. Согласно ст.980 ГК РФ, действия без поручения заинте­ресованного лица в целях предотвращения вреда его имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться ис­ходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или ве­роятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью. Бро­кер, действуя без поручения в интересах клиента, обязан при пер­вой возможности сообщить об этом клиенту и выждать в течение разумного срока его решения об одобрении или о неодобрении предпринятых действий, если только такое ожидание не повлечет серьезный ущерб для клиента (ст .981 ГК РФ). Такие действия в интересах клиента, совершенные после того, как брокеру стало известно, что они не одобряются клиентом, не влекут для по­следнего обязанностей ни в отношении совершившего эти дейст­вия, ни в отношении третьих лиц. Это означает, что если после неодобрения клиента брокер понесет какие-либо расходы, эти расходы не подлежат возмещению. Если брокер, несмотря на не­одобрение клиента, совершит какую-либо сделку, то обязанности по этой сделки будут ложиться на него самого, а не на клиента, в интересах которого он действовал.

Закон устанавливает общие требования к выполнению бро­кером поручений клиентов. Брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления, действуя исключительно в интересах клиентов и в полном соответствии с полученными от них указаниями и обеспечивать своим клиентам наилучшие условия исполнения их поручений (наилучшим обра­зом в соответствии с поручениями клиента). Брокер обязан дово­дить до сведения клиентов всю необходимую информацию, свя­занную с осуществлением поручений клиентов, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв разумных мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков, не допускать манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и понуждения к покупке или продаже ценных бумаг путем предос­тавления умышленно искаженной информации о ценных бума­гах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе. Он должен также рас­крывать информацию о своих операциях с ценными бумагами в случаях и в порядке, предусмотренном законодательством.

В Законе устанавливается обязанность брокера исполнять по­ручения клиентов в порядке их поступления, если иное не преду­сматривается договором с клиентом или его поручением. Это осо­бенно актуально при совершении сделок, когда брокер совмещает деятельность брокера и дилера. В этом случае брокер обязан совер­шать сделки купли - продажи ценных бумаг по поручению клиентов в приоритетном порядке по отношению к дилерским операциям са­мого брокера. Представляется, данное правило также должно при­меняться и к сделкам купли-продажи ценных бумаг, совершаемых брокером для себя (от своего имени и за свой счет), и которые не подпадают под определение дилерской деятельности в соответствии с Законом. Данное положение логично трактовать таким образом, что сделки, осуществляемые брокером по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению перед собствен­ными сделками брокера, иначе действия брокера можно будет рас­сматривать как недобросовестные, что также является нарушением требований ст.3 Закона «О рынке ценных бумаг».

Брокер обязан принимать все разумные меры для защиты и обеспечения безопасности средств и ценных бумаг клиентов. Например, брокер не вправе осуществлять операции с ценными бума­гами в случаях, если у регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев этих ценных бумаг, отсутствует лицензия на право осуществления деятельности по ведению реестра владельцев имен­ных ценных бумаг (за исключением случаев, когда ведением реестра владельцев именных ценных бумаг занимается эмитент этих ценных бумаг), а также, если регистрирующий орган приостановил разме­щение выпуска этих ценных бумаг. Брокер, не являющийся кредит­ной организацией, не вправе заключать сделки с ценными бумагами с использованием услуг организаций, непосредственно способст­вующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бума­гами, в случае если эти организации не имеют соответствующей ли­цензии на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или лицензии фондовой биржи, выданных ФСФР. В целях защиты интересов клиентов ФСФР запретила бро­керам заключать также срочные сделки с производными финансо­выми инструментами, базисным активом которых являются акции, за исключением случаев совершения срочных сделок на фондовых биржах и у организаторов торговли на рынке ценных бумаг, зареги­стрировавших правила совершения таких сделок в ФСФР.

В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осу­ществлению поручения клиента на наиболее выгодных для кли­ента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса. Это касается в первую очередь случаев возникновения конфликта интересов, связанного с осу­ществлением брокером дилерской деятельности. Брокер после уведомления клиентов о возникновении такого конфликта инте­ресов обязан предпринимать все необходимые меры для его раз­решения в пользу клиента. Если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, уста­новленном гражданским законодательством РФ.

Денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные по сделкам, совершенным брокером на основании дого­воров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денеж­ных средств каждого клиента, находящихся на специальном бро­керском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денеж­ные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательст­вам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и / или предоставления займа клиенту. Порядок ведения счетов, на которых хранятся денежные средства клиентов, определяется «Положением о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами» (утв. Постановлением ФКЦБ России от 20 октября 1997 г. №38). Положение распространяется на дея­тельность только юридических лиц, являющихся профессиональ­ными участниками рынка ценных бумаг в соответствии с законо­дательством РФ и не являющихся кредитными организациями. Согласно Положению № 38 (п. 2.2 и 2.3), ведение брокером сче­тов денежных средств клиента может осуществляться на основа­нии одного из следующих договоров:

•    договора комиссии, предусматривающего обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг;

•    договора доверительного управления (в случае совмещения брокерской деятельности и деятельности по доверительному управлению).

При этом заключаемый брокером договор комиссии, преду­сматривающий обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования или полученные в результате продажи ценных бумаг, регулируется в части хранения денежных средств в соответствии с нормами законодательства РФ, установ­ленными для отношений доверительного управления.