Банковская гарантия

2. Банковская гарантия прекращается «окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана». Если заявленное в срок требование было отклонено в порядке п.2 ст.376 ГК, повторное его предъявление может иметь место и за пределами этого срока, т.к. в описываемой ситуации оплате будет подлежать не новое требование, а первоначально заявленное, но отсроченное исполнением требование.

3. Банковская гарантия  прекращается « вследствие отказа  бенефициара от своих прав  по гарантии путем письменного  заявления об освобождении гаранта от его обязательств». Отказ бенефициара – односторонняя правопрекращающая сделка. Ее правовой эффект (прекращение обязательства между бенефициаром и гарантом) не зависит от того, у кого находится банковская гарантия, в частности от возврата ее подлинника гаранту. Поскольку иное не предусмотрено законом, таким путем можно отказаться от прав по любой гарантии, включая гарантию, выданную не предъявителя.

4. Банковская гарантия  прекращается «вследствие отказа  бенефициара от своих прав  по гарантии и возвращение ее гаранту». Это правило (подп. 3 п.1 ст.378 ГК) нуждается в специальном толковании. Если в данном случае речь идет о прекращении банковской гарантии путем совершения двух действий – письменного отказа и вручения гаранту подлинника гарантии, то неясна цель введения этого правила, поскольку в силу положения, рассмотренного выше (в ст. 378 ГК это соответственно подп.4, п.1), письменный отказ бенефициара от прав по гарантии имеет правовой эффект независимо от возвращения гаранту самого документа. Таким образом, смысл рассматриваемого пункта следует видеть в том, что возврат подлинника гарантии бенефициаром признается отказом от прав по ней. Передача банковской гарантии гаранту может иметь место в силу разных причин (для внесения в ее текст изменений, в связи с заключением договора хранения, по ошибке и т.д.). Чтобы устранить сомнения в спорных случаях, целесообразно установить презумпцию того, что возвращение бенефициаром банковской гарантии гаранту до истечения срока гарантии означает отказ от прав по ней и следует уточнить редакцию подп.3, п.1, ст.378 ГК. Возможность отзыва (среди оснований прекращения банковской гарантии отзыва нет) предусмотрена ст. 371 ГК, а её последствием является прекращение обязанностей гаранта.

К банковской гарантии применимы общие нормы ГК о прекращении обязательств, ст. 378 ГК дополняет общие положения. В частности, обязательство гаранта может быть прекращено зачетом встречного однородного требования к бенефициару, новацией, предоставлением бенефициару отступного.

3. Независимая гарантия.

По Проекту Федерального закона N 47538-6⁸, принятому ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012, существенным образом меняет правовое регулирование банковской гарантии в РФ. В соответствии с новой редакцией § 6 главы 23 ГК РФ она называется независимой, а не банковской. В первую очередь это связано с изменением субъектного состава в обязательствах по выдаче гарантии. В соответствии с п. 3 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта ее могут выдавать любые коммерческие организации, а не только банки, кредитные или страховые организации. Введение данной новеллы предусматривалось в п. 3.3.1 Концепции развития гражданского законодательства РФ⁹.

При этом предполагается, что выдача независимой гарантии иным лицом означает применение к  этому обязательству правил о договоре поручительства.

В п.4 ст.368 ГК РФ в редакции Проекта приведен список существенных условий договора независимой гарантии. В п.3.3.4 Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагалось внести их в ГК РФ, но тот список претерпел некоторые изменения. В Концепции в качестве существенного условия утверждалось указание не только бенефициара, но и порядка его определения. Кроме того, предлагалось согласовывать максимальную денежную сумму, подлежащую выплате.

Интересно отметить, что в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27¹⁰ условие о сроке действия банковской гарантии (срок, на который она выдана) признавалось существенным условием банковской гарантии (п. 2), а указание на бенефициара - нет (п. 8).

В международной деловой практике признается обязательным несколько иной перечень существенных условий гарантии. Так, в ст.8 Унифицированных правил¹¹ он почти совпадает с приведенным в ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта. Однако вместо условия о дате выдачи и сроке действия гарантии использовано условие о сроке ее действия, добавлены условия о форме предоставляемых документов, языке документооборота, а также о стороне, которая должна будет возмещать расходы. Последнее может быть отображено и в российской независимой гарантии (см. п.1 ст. 379 ГК РФ в редакции Проекта), так как при его отсутствии по умолчанию считается, что выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы должен возмещать принципал.

Кроме того, Проектом ГК РФ предлагается признать утратившей силу ст.369 ГК РФ. Положения данной нормы закона нашли отражение в ст.368ГК РФ в редакции Проекта. Однако по сравнению с содержанием п.1 ст.369 ГК РФ в п.1 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта внесено важное уточнение относительно правовой природы независимой гарантии. Обеспечительная функция банковской гарантии заменена обязанностью уплатить определенную денежную сумму при наступлении определенных обстоятельств. Таким образом, независимость этого обязательства от основного и иных обязательств (см. п.1 ст. 368 и ст.370 ГК РФ в редакции Проекта) выражена ярче, чем в нормах о банковской гарантии.

Данное положение свидетельствует  и о том, что независимая гарантия в большей мере имеет правовую природу сделки, совершенной под  условием (ст.157 ГК РФ в редакции Проекта), а не способа обеспечения обязательства.

Интересно отметить, что  аналогичные разъяснения также  были даны в п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14¹², где указывается, что суды не вправе оценивать действительность банковских гарантий "только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции".

Однако ранее судебная практика считала обеспечительную  функцию характерным признаком  банковской гарантии, отсутствие которого делает ее недействительной (см., к примеру, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004¹³ , Определения ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008¹⁴, от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 по делу N А56-12320/2008¹⁵, от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13¹⁶).

Усиление независимости обязательства по сравнению с банковской гарантией предусматривалось в п. 3.3.2 Концепции развития гражданского законодательства РФ.

Помимо этого Проект ГК РФ дополняет ст. 370 ГК РФ указаниями на независимость рассматриваемого типа гарантии не только от обеспеченного обязательства, но и от иных обязательств, а также и от отношений между принципалом и гарантом.

Предложено ввести запрет гаранту выдвигать какие-либо возражения бенефициару, прямо не вытекающие из независимой гарантии, в том числе  и связанные с основным обязательством. Более того, как специально оговаривается в п. 2 ст. 370 ГК РФ в редакции Проекта, гарант не вправе ссылаться даже на соглашение о независимой гарантии.

Независимость гарантии данного типа выражается и в том, что гарант не вправе предъявлять к зачету бенефициару требование, уступленное ему принципалом, если только иное не было предусмотрено в тексте независимой гарантии.

Относительно отзыва и изменения независимой гарантии Проект дополнил ст. 371 ГК РФ положениями о ее безотзывности и неизменности, если не предусмотрено иное. И если первое уже содержится в действующей редакции ст. 371 ГК РФ, то последнее - новелла. Установлено, что отозвана или изменена она может быть только в той форме, в которой была выдана (если иная форма отзыва или изменения прямо не предусмотрена в гарантии). Также введено правило о том, что если для отзыва или изменения гарантии необходимо согласие бенефициара, то она считается измененной или отозванной лишь с момента получения такого согласия.

При этом международная деловая практика признает исключительно безотзывные гарантии (см. ст.4 Унифицированных правил¹⁷).

Изменение независимой  гарантии будет затрагивать права  и обязанности принципала, только если он дал согласие на соответствующие  изменения.

Следует отметить, что законодателем не были использованы рекомендации относительно правил изменения гарантий, изложенные в ст.23 Унифицированных правил¹⁸ (в  публикации ICC N 458 - это ст. 26¹⁹). В ст.11 Унифицированных правил²⁰ установлено, что изменение гарантии не связывает бенефициара, если произведено без его согласия, тогда как в комментируемой норме аналогичное правило установлено в отношении принципала.

В ст. 372 ГК РФ Проектом предлагается установить запрет на уступку права (требования) к гаранту по независимой гарантии в отрыве от передачи прав по основному обязательству. Данное правило в некоторой мере противоречит принципу независимости гарантии.

Передача прав бенефициаром по общему правилу становится возможной  только с согласия гаранта. Иное может  быть предусмотрено в тексте гарантии.

Кроме того, Проект дополняет ст. 375 ГК РФ указанием на предельный срок рассмотрения гарантом требований бенефициара об уплате денежной суммы. "Разумный срок" заменен менее расплывчатым сроком в пять дней, хотя условиями гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней. Это положение было выработано международной деловой практикой (см. ст.20 Унифицированных правил²¹⁾. Также в данной статье установлены критерии оценки обоснованности требования бенефициара.

Проектом существенно  переработаны нормы об отказе гаранта  удовлетворить требование бенефициара: предусмотрен пятидневный срок (со дня получения соответствующих  документов) для уведомления бенефициара  об отказе в удовлетворении его требований (ст. 376 ГК РФ в редакции Проекта). Гарант получает возможность в ряде случаев приостановить платеж на срок в семь дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ в редакции Проекта). Ранее в случае исполнения принципалом основного обязательства приостановка платежа по гарантии не предусматривалась. Кроме того, в соответствии с Проектом гарант вправе приостановить платеж, если предоставлен недостоверный документ, отсутствует условие, при котором гарантия должна быть исполнена, недействительно основное обязательство (если это не является гарантийным случаем).

За необоснованную задержку платежа гарант несет ответственность  перед бенефициаром и принципалом (п. 2 ст. 376 ГК РФ в редакции Проекта). Если отсутствуют основания для отказа в платеже, предусмотренные в п. 1 данной статьи проекта ГК РФ, гарант обязан произвести платеж по окончании срока приостановки. Однако и при наличии оснований к отказу в платеже, но с согласия принципала, гарант обязан произвести платеж.

Приведенные нормы являются еще одним исключением из принципа независимости гарантии, установленной в ст. 370 ГК РФ в редакции Проекта. Они согласуются с положением о возмещении принципалом сумм, выплаченных гарантом по гарантии (п. 1 ст. 379 ГК РФ в редакции Проекта). Приостанавливая платеж, гарант тем самым дает возможность принципалу оценить риски, связанные с необоснованностью предъявленных требований к платежу (п. 2 ст. 379 ГК РФ в редакции Проекта). Гаранту не важно, по какому (обоснованному или нет) требованию платить, - он сможет возместить понесенные расходы за счет принципала. Данное обстоятельство позволяет считать независимую гарантию наиболее надежным способом обеспечения обязательств для кредитора.

Законодатель в п. 2 ст. 376 ГК РФ в редакции Проекта использовал правила о приостановке платежа по гарантии, изложенные в ст.24 Унифицированных правил²².

Несколько изменены, по сравнению  с действующими нормами, основания  прекращения независимой гарантии, а также порядок возмещения гаранту  выплаченных по гарантии сумм. Так, установлено, что независимая гарантия прекращается по соглашению между гарантом и бенефициаром, а не только по одностороннему акту отказа от гарантии со стороны бенефициара, как это указано в ст. 378 ГК РФ.

Следует отметить, что в ст.25 Унифицированных правил²³ такое основание прекращения гарантии, как соглашение гаранта и бенефициара, не предусматривается.

Действующее в настоящее  время правило о независимости  отказа бенефициара от гарантии и  возвращения ее гаранту в Проекте  заменено на общее правило, согласно которому для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром может быть предусмотрена (гарантией или соглашением сторон) необходимость возвращения гаранту выданной им гарантии (п. 2 ст. 378 ГК РФ в редакции Проекта).

Если Проект ГК РФ будет  принят, то статью 379 ГК РФ дополнит правило о том, что независимая гарантия может предусматривать отсутствие возмещения принципалом гаранту выплаченных последним денежных сумм по независимой гарантии. Ранее предусматривалось, что регрессное возмещение затрат гаранта - это обязанность принципала. Такое изменение позиции согласуется с мировой практикой, отказавшейся от императивного решения данного вопроса. Сторона, возмещающая расходы по гарантии, признана одним из определяемых условий гарантии (ст.8 Унифицированных правил²⁴).

Еще одно дополнение - указание на то, что принципал, давая согласие на совершение платежа по независимой гарантии, тем самым берет на себя обязанность возместить гаранту понесенные при этом расходы, хотя бы требование бенефициара и было предъявлено в нарушение условий независимой гарантии, если иное не предусмотрено соглашением о выдаче гарантии.