Основные положения УПК РФ о статусе защитника в уголовном судопроизводстве

Введение  
 
Настоящая работа посвящена деятельности защитника в уголовном процессе. Нормы уголовно-процессуального закона, которыми регулируется указанная деятельность, можно назвать весьма молодыми - современный Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации (УПК РФ) принят в 2001 году, сменив ранее действовавший УПК РСФСР, основной текст которого составлялся в 1960 году. По сравнению с последним УПК советского периода, новый уголовно-процессуальный закон содержит, в значительной степени, совершенно иные формулировки самого понятия защитника, его полномочий, его роли по отношению к обвинителю, некоторых его обязанностей, изменился круг лиц, которые могут быть допущены к участию в деле в качестве защитника. В работе сделана попытка анализа главной причины внесенных изменений.  
Целью настоящей работы является, во-первых, изложение в доступной форме основных положений УПК РФ, и в необходимых случаях описания функционирования этих норм в правоприменительной (в основном судебной) практике. Во-вторых, в настоящей работе обозначены некоторые основные аспекты проблем института защиты в уголовном судопроизводстве, ряд законодательных противоречий и даже пробелов. В работе проанализированы связанные с ними юридические дискуссии и точки зрения различных авторов относительно путей решения имеющихся вопросов.  
Актуальность данной работы состоит в попытке показать, какие нормы уголовно-процессуального закона и иных нормативных актов, нуждаются в дальнейшей детализации, чтобы конституционный принцип на право каждого на защиту от уголовного преследования в виде представления специальным лицом - защитником, мог быть и реализован каждым в полной мере.  
Значимость данной работы состоит в том, что приведенные примеры из судебной практики (главным образом это решения Верховного Суда РФ), проблемы выполнения роли защитника, о которых в публикациях говорят сами адвокаты, некоторые статистические данные, некоторые названные законодательные изменения в ряде случаев показывают положительные или негативные правоприменительные тенденции относительно статуса и полномочий защитника подозреваемого, обвиняемого. Отсюда можно сделать выводы о том, внесение каких изменений в нормы о положении защитника в уголовном судопроизводстве можно ожидать от законодателя; и какое правильное единообразие в применении норм, связанных со статусом защитника, сформировалось на сегодняшний день, или не сформировалось и до настоящего момента.  
 
 
1.1. Основные положения УПК РФ о статусе защитника в уголовном судопроизводстве.  
 
Право каждого пользоваться помощью защитника в случае уголовного преследования, проистекает из конституционных норм, содержащихся в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ 1993 г. о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи, и ч. 2 ст. 48 Конституции РФ 1993 г.: «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».  
Декларация этих принципов получила дальнейшую детализацию в уголовно-процессуальном законе путем внесений изменений в УПК РСФСР, а затем - вступления в действие УПК РФ в конце 2001 года. Правовые нормы относительно статуса защитника (адвоката), его прав и обязанностей, вопросы, связанные с его приглашением к участию в уголовном деле и иные, содержатся и в иных федеральных законах и подзаконных нормативных актах, например, в Федеральном законе от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 23.07.2008) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Постановлении Правительства РФ от 04.07.2003 N 400 (ред. от 28.09.2007, с изм. от 22.07.2008) «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда». Следует отметить, что нормы таких законов и других нормативных актов не могут входить в противоречие с конституционными принципами о праве каждого на участие защитника в уголовном деле и с нормами УПК РФ, связанными со статусом и ролью защитника в уголовном процессе.  
Следует отметить также, что право каждого на участие защитника в случае уголовного преследования является общепризнанным принципом международного права, а также отражено в международных договорах, ратифицированных Российской Федерацией (например, п. с) параграфа 3 ст. 6 Конвенции прав человека и основных свобод).  
Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ, защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. На основании статьи 16 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя. Функция защиты от обвинения как одно из направлений в уголовном процессе как раз-таки возложена главным образом на такого участника уголовного судопроизводства, как защитник. В случаях, предусмотренных УПК РФ, обязательное участие защитника подозреваемого или обвиняемого обеспечивается должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.  
Это определение следует толковать расширительно, а именно: защитника в названном смысле вправе иметь также и осужденный. Согласно п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Кроме того, обвиняемый, приговор в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осужденным.  
После вступление в действие УПК РФ (то есть в течение нескольких лет с 2002 года), суды кассационных и надзорных инстанций допускали многочисленные ошибки, считая, что с момента вынесения приговора, в случае его обжалования, у вышестоящих судов, нет более обязанности по обеспечению осужденному участия защитника в уголовном судопроизводстве.  
Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 23 октября 2003 года ходатайство осужденного Иванова о назначении ему защитника при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции оставила без удовлетворения, мотивировав свое решение тем, что действующее уголовно-процессуальное законодательство назначения адвоката в стадии кассационного производства не предусматривает. Президиум Верховного Суда РФ указал, что сам по себе переход от одной процессуальной стадии к другой не может повлечь за собой ограничение права на защиту, закрепленного в качестве принципа уголовного судопроизводства. Дело осужденного Иванова было передано на новое кассационное рассмотрение ^{( 1 )}.  
Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ, в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. Дознаватель, следователь, суд обязаны допустить к участию в уголовном деле адвоката при условиях:  
- предъявления адвокатом удостоверения и ордера;  
- если адвокат не представляет интересы другого подозреваемого и обвиняемого, интересы которого противоречат интересам подзащитного;  
- если адвокат дал подписку о неразглашении сведений по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, а он не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям.  
В ч. 1 ст. 72 УПК РФ перечислены еще некоторые условия, которые должны быть соблюдены защитником (адвокатом):  
1) защитник не вправе принять защиту лица, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;  
2) защитник не вправе принять защиту лица, если он является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты.  
При обнаружении обстоятельств, исключающих участие защитника в уголовном деле, адвокат не вправе заключить соглашение; отвод подозреваемого, обвиняемого не требует согласия дознавателя, следователя, суда, а если подозреваемый, обвиняемый продолжает настаивать на участие в деле защитника, подлежащего отводу, компетентные должностные лица не вправе в данном случае руководствоваться просьбой подозреваемого, обвиняемого.  
Защитник, не являющийся адвокатом (далее - защитник-неадвокат) не вправе участвовать в стадии предварительного следствия. Защитник-неадвокат может быть допущен к участию в уголовном деле по существу только в стадии судебного разбирательства, причем решение этого вопроса отнесено к усмотрению суда. Условия, обозначенные в чч. 5 и 6 ст. 49 УПК РФ, защитник-неадвокат также обязан соблюдать.  
На практике нередко возникают проблемы с допуском защитника к защите интересов обвиняемого (осужденного) на достаточно поздних стадиях уголовного судопроизводства, когда ранее этот же защитник был приглашен к участию в уголовном деле другим обвиняемым по делу. Следственные и судебные органы, решая вопрос о допуске защитника в подобных случаях, обязаны конкретно обосновать, во-первых, факт противоречий интересов между обвиняемыми, а во-вторых, учитывать объем правовой помощи, оказанной таким защитником при предыдущем приглашении в дело.  
Так, в 2002-2003 годах в Московском областном суде рассматривалось дело группы «ПОРТОС». Дело в отношении двоих обвиняемых, в т.ч. Давыдова, было выделено в отдельное производство ввиду заключения экспертов о невменяемости последних. Суд отказал в допуске адвоката А. к участию в деле в качестве защитника Давыдова, мотивировав отказ тем, что адвокат ранее принимал участие в защите интересов обвиняемой Дергузовой по общему уголовному делу, которая уже осуждена Московским областным судом. На первоначальном этапе следствия между интересами Дергузовой и Давыдова были противоречия. Однако, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ определение Московского областного суда отменила, указав следующее. К моменту судебного разбирательства дела в отношении Давыдова, адвокат расторг соглашение с Дергузовой, что подтвердилось справкой юридической консультации. Помощь по уголовному делу он оказать осужденной не успел - адвокат получил приговор и кассационное определение, вынесенные в отношении Дергузовой, но никаких документов в ее пользу не составлял. Кроме того, в определении Московского областного суда не конкретизировано, в чем именно заключались противоречия интересов подсудимого Давыдова и осужденной Дергузовой ^{( 2 )}.  
Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ, защитник участвует в уголовном деле:  
1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 5 этой же части;  
2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;  
3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:  
а) предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ (нормы которых регламентируют основания, обстоятельства и порядок, при которых правоохранительные органы вправе заподозрить лицо в той степени, чтобы осуществить ограничение его свободы);  
б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;  
3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ (это уведомление о подозрении в совершении преступления);  
4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;  
5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.  
Стоит отметить, что нормы уголовно-процессуального закона обновляются законодателем в направлении все более раннего появления защитника у гражданина, к которому правоохранительные органы выразили уголовно-правовой интерес на предмет причастности к преступлению. Это положительная тенденция, так как закон тем самым серьезно подкрепляет гарантии соблюдения прав и законных интересов граждан в случае уголовного преследования. Эта тенденция, по крайней мере в теоретическом плане, служит препятствием для совершения следственных и судебных ошибок, а порой и очевидной недобросовестности должностных лиц.  
Согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ, защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. Закон не ограничивает их число. В данном случае речь идет, в общем-то, о найме адвоката; защитники-неадвокаты могут быть приглашены подзащитным в суде при условии участия адвоката, как и допуск к участию в деле, число защитников-неадвокатов может быть ограничено усмотрением суда.  
Право иметь защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором и судом как по соответствующей просьбе подозреваемого и обвиняемого на любом этапе уголовного судопроизводства, так и в ряде случаев, когда согласно УПК РФ участие защитника в уголовном деле обязательно (ч. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 51 УПК РФ).  
Закон не опровергает следующей позиции судов, отраженной в Бюллетенях Верховного Суда РФ в 1980-е годы. «Следователь, равно как и суд, разъясняя обвиняемому его право на избрание определенного защитника, порядок приглашения… обязан предоставить ему реальную возможность обсудить с родственниками или близкими лицами вопрос о выборе и приглашении защитника, а также заключения соглашения с ним на ведение дела… Чтобы обеспечить по просьбе обвиняемого участие защитника, следователь обязан зафиксировать ходатайство обвиняемого, с его согласия довести до сведения родственников или близких обвиняемому лиц, которые могли бы взять на себя заботу о приглашении защитника… Если подсудимый заявил в суде ходатайство о том, чтобы его защиту в суде осуществлял адвокат, который защищал его интересы в стадии предварительного следствия, то суд обязан это ходатайство удовлетворить: направить своевременное извещение в юридическую консультацию извещение о вызове этого адвоката в судебное заседание, предоставить время и возможность для заключения соглашения с избранным защитником и т.д.» ^{( 3 )}.  
Если подозреваемый, обвиняемый желают быть обеспечены помощью защитника, но не могут пригласить такового (например, не имеют средств для его оплаты), вышеуказанные уполномоченные должностные лица обязаны назначить подозреваемому, обвиняемому адвоката.  
Если подозреваемым, обвиняемым не приглашен защитник (и не приглашен защитник и каким-либо заинтересованным в судьбе подозреваемого, обвиняемого лицом), то компетентные должностные лица обязаны назначить адвоката подозреваемому, обвиняемому в следующих обязательных случаях (ч. 1 ст. 51 УПК РФ):  
1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ;  
2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;  
3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;  
3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ (то есть в условиях отсутствия подсудимого в заседании);  
4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;  
5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;  
6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;  
7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ (схематично говоря, это определенные случаи, предусмотренные законом, когда обвиняемый согласен с обвинением и судебное следствие не проводится).  
Подробнее случаи обязательного участия защитника в уголовном дела будут рассмотрены в последнем разделе настоящей работы.  
Статья 52 УПК РФ звучит следующим образом:  
1. Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.  
2. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.  
3. Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.  
Отказ от защитника может быть двух видов: от защитника вообще и от конкретного защитника в смысле его замены.  
Формулировка нормы о том, что отказ от защитника подозреваемым, обвиняемым необязателен для дознавателя, следователя и суда, не означает, что такой отказ может не рассматриваться компетентными лицами, а соответствующая просьба подозреваемого, обвиняемого может быть отклонена без обоснования. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм УПК РФ» ^{( 4 )} разъяснено, что суд обязан выяснить причину отказа от защитника, а при принятии отказа - мотивировать свое решение. Что касается решения суда о продолжении участия в деле защитника, от которого отказывается подозреваемый, обвиняемый, то обоснование такого решения суд обязан дать в соответствии со ст. 7 УПК РФ («положения статьи 7 в ее конституционно-правовом истолковании не допускают отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом») ^{( 5 )}.  
Согласно ч. 5 ст. 50 УПК РФ, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета. К данной норме следует относиться с некоторой осторожностью, поскольку, обращаясь к положениям ст. 131 УПК РФ, можно видеть: на осужденного может быть возложена судом обязанность компенсировать процессуальные издержки по делу, включая суммы, выплаченные адвокату из бюджетных средств. Исключение составляют только случаи реабилитации гражданина и отказ подозреваемого, обвиняемого от участия защитника, непринятый компетентным лицом. При материальной несостоятельности подозреваемого, обвиняемого суд может полностью или частично освободить его от уплаты издержек. Однако, во-первых, этот вопрос решается по усмотрению суда, а во-вторых, крайне часто материальная состоятельность осужденного к лишению свободы представляет собой явление непостоянное: в исправительном учреждении может быть нехватка рабочих мест, отсутствие фронта работ и т.п. Следует отметить, что к услугам адвоката по назначению в большинстве случаев прибегают те подозреваемые, обвиняемые и осужденные, которые, в условиях свободы, материально несостоятельны, и не имеют заинтересованных в их судьбе лиц, готовых материально существенно поддержать таких заключенных.  
Эта проблема не так проста, как кажется на первый взгляд. Право осужденного на участие в его деле защитника в случае судебного разбирательства по его надзорной жалобе, а также в случае судебных разбирательств, например, по вопросам условно-досрочного освобождения, перевода в колонию-поселение и т.п., оказывается для заключенных с «низким социальным статусом», весьма теоретическим. Как правило, издержки по оплате адвоката суды обязывают выплачивать именно осужденных, если в судебных разбирательствах, состоявшихся уже после вступления приговора в законную силу, осужденные просят обеспечить их адвокатом по назначению. Поступившие в исправительное учреждение требование о выплате этих сумм способны погасить далеко не все осужденные - особенно если они не трудоустроены. Поэтому, осужденные предпочитают не обращаться к суду с просьбой об обеспечении их защитником в разбирательстве.  
Встречаются и судебные ошибки при возложении обязанности на осужденного уплатить процессуальные издержки, включая услуги адвоката по назначению.  
Так, например, защиту подсудимого по назначению без заключения соглашения с клиентом в судебном заседании в течение 7 дней осуществляла адвокат З., которая обратилась в суд с заявлением об оплате ее труда из средств федерального бюджета… Суд постноавил взыскать данную сумму с осужденного в доходт федерального бюджета… Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила постановление судьи, указав в определении следующее.  
Адвокат З. участвовала в судебном разбирательстве по назначению суда в порядке ч. 5 ст. 50 УПК РФ… Суд исходил из участия адвоката З. в судебном разбирательстве в течение 7 дней. При этом суд не принял во внимание, что 22 и 23 июля 2002 года им не был удовлетворен отказ подсудимого от адвоката… Таким образом, суд ошибочно излишне взыскал с осужденного судебные издержки за два дня участия адвоката в судебном разбирательстве ^{( 6 )}.  
На основании ч. 4 ст. 50 УПК РФ, если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Явку адвокатов по назначению для участия в уголовном деле, обеспечивают, в целом, адвокатские палаты по запросам органов дознания, органов предварительного следствия, суда.  
Нередко возникает проблема пропуска 24-часового срока для появления защитника подозреваемого в уголовном производстве; тем более, что данная норма взаимосвязана с обязанностью следственных органов допросить подозреваемого не позднее 24 часов с момента фактического задержания. Например, подозреваемый не смог пригласить защитника, и ему был назначен адвокат. К моменту истечения 24 часов подозреваемый обоснованно заявил о замене адвоката по причине недостаточной квалификации, невозможности согласовать позиции, выбрать линию защиты. Стоит согласиться с мнением авторов А.В. Смирнова, А.Г. Манукяна, о том, что при действительной обоснованности отказа от конкретного назначенного защитника, дознаватель или следователь вправе пропустить 24-часовой срок и заменить адвоката, поскольку «право на защиту бОльшая ценность, чем соблюдение процессуального срока допроса» ^{( 7 )}.  
 
 
1.2. Некоторые аспекты изменения роли защиты и защитника в уголовном процессе после прекращения действия УПК РСФСР.  
 
С вступлением в силу принятого в самом конце 2001 года Уголовно-процессуального Кодекса РФ, сменившего УПК РСФСР, положение стороны защиты в уголовном судопроизводстве (а значит, и положение защитника), оказались принципиально изменены, по крайней мере в теоретическом плане. Главным образом, это было связано с введением в уголовный процесс нового принципа - состязательности сторон, который в ранее действовавших редакциях не декларировался. Как отмечается в юридической литературе: при сохранении инквизиционного предварительного следствия, судебное разбирательство стало состязательным.  
Так, в одной из последних редакций Комментарий к УПК РСФСР ^{( 8 )} под редакцией заместителя Председателя Верховного Суда В.И. Радченко, в комментарии к ст. 20 отмечалось: «Всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела является процессуальным требованием инквизиционного характера, вытекающим из принципа объективной истины». А ч. 1 указанной статьи звучала так: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства».  
В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 (которое, кстати, является неотмененным), указывалось: «Обратить внимание судов на то, что обеспечение обвиняемому (подсудимому) права на защиту является конституционным принципом и должно выполняться на всех стадиях уголовного судопроизводства как важная гарантия установления истины и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора. Поэтому судам необходимо неукоснительно соблюдать процессуальные права обвиняемого (подсудимого); всесторонне, полно и объективно исследовать материалы дела; выявлять обстоятельства, не только уличающие, но и оправдывающие подсудимого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность, тщательно проверять имеющиеся по делу версии; обеспечивать равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств» ^{( 9 )}.  
И далее, тот же Комментарий - к ст. 51 УПК РСФСР: «Защитник… сочетает в себе полномочия представителя обвиняемого, с мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и определении позиции по делу, исключающей возможность коллизии по основному вопросу - о доказанности виновности… Защитник… может быть безразличен к установлению истины… Отстаивая права и интересы обвиняемого, защитник тем самым содействует вынесению справедливого и обоснованного приговора. В силу специфики своей деятельности он осуществляет своеобразный контроль за применением норм права соответствующими управомоченными на то лицами. Он нужен правосудию как одна из гарантий от судебных ошибок. В этом выражается его общесоциальное и публичное значение» ^{( 10 )}.  
Из ст. 15 УПК РФ («…суд создает необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав…»), вытекает, что в настоящее время суд является только «арбитром» в «состязании» сторон, когда решение выносится, в общем-то, исходя из прочности доказательной позиции сторон.  
Итак, из уголовного процесса в настоящее время исключена необходимость «поиска истины» судом; суд исследует не «материалы дела», а представленные сторонами доказательства (в том числе те, которые находятся в материалах дела); в обязанность суда в общем-то не входит исследование версий защиты, тем более версий суда; а выявление обстоятельств, уличающих, оправдывающих, смягчающих и отягчающих - производит не суд, а стороны в заседании. Интересно, что ранее действовавший уголовный процесс не отвергал состязательности сторон, что видно из приведенных выше цитат.  
Весьма сУжена оказалась функция суда в этом смысле; еще более узкой оказалась функция защитника в современном уголовном производстве. Роль защитника ограничивается (хотя и немаловажной) функцией гарантии защиты прав и законных интересов личности подозреваемого, обвиняемого. Интересно, что в отличие от прежней формулировки, защитник уже не обязан выявлять всеми законными средствами и способами всевозможные обстоятельства, оправдывающие подзащитного, смягчающие его ответственность.  
Изменения, которые претерпел отечественный уголовный процесс с 2002 года, можно было бы назвать однозначно положительными, если бы в абсолютном большинстве судебных процессов реально бы обеспечивалось равноправие сторон, а подход судов в абсолютном большинстве случаев имел бы одинаково критический и беспристрастный характер к материалам каждой из сторон, к заявленным ими ходатайствам, к выдвигаемым ими версиям. Казалось бы - теперь достаточно малейшего сомнения суда в доказанности вины обвиняемого стороной обвинения - и подсудимый должен быть незамедлительно оправдан безо всякого «поиска истины» в деле в силу презумпции невиновности. Однако, дознаватель, следователь и государственный обвинитель (прокурор) тоже оказались ориентированы на состязание в суде. И предписание закона о том, что в стадии расследования дела во имя истины они и теперь должны выявлять обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, смягчающие его ответственность - в большинстве случаев формальность. Следствие, сроки которого теперь сокращены, возбудив уголовное дело в отношении конкретного лица (то есть отрабатывая основную версию о виновности гражданина в преступлении), далее «работают на победу в состязании». Поэтому, в современном уголовно-процессуальном законе необходимо было очевидное усиление роли и полномочий стороны защиты и, в особенности, защитника. Так, по мнению М.В. Антропова: «Закрепление в УПК РФ принципа состязательности сторон на всех стадиях уголовного процесса, фактически освободило следователя, дознавателя от необходимости собирания доказательств защиты» ^{( 11 )}.  
Произошло ли усиление роли защиты, достаточной для равноправного участия в состязательном со стороной обвинения судебном разбирательстве - вопрос спорный, и в юридической литературе нет единого мнения, о чем будет сказано в настоящей работе ниже.  
Во всяком случае, согласно официальной статистике Европейского Суда по правам человека, в 2010 году Суд признал нарушение прав российских заявителей на справедливое судебное разбирательство в 55 жалобах, и признал нарушение права на эффективное средство правовой защиты в государстве в 55 жалобах; из 217 окончательных решений в данном году. В этом смысле Россия оказалась безусловным лидером - так, количество рассмотренных жалоб против Турции в 2010 году было бОльшим (278 решений), а нарушений права на справедливое судебное разбирательство было мЕньшим (42 признанных нарушения). Все остальные страны, где распространена юрисдикция Европейского Суда, заметно «отстают» от РФ, согласно статистики ^{( 12 )}.  
Кроме того, существует проблема соотношения принципа состязательности и принципа презумпции невиновности. Так, в случае пассивной позиции подсудимого и его защитника (например, адвоката по назначению), и обычно активной позиции стороны обвинения, суду сложно ориентироваться на то, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, и все сомнения толкуются в его пользу. Суд вправе руководствоваться внутренним убеждением, а в такой ситуации внутреннее убеждение обычно складывается в пользу обвинения; и даже нарушения уголовно-процессуального закона могут быть сочтены судом как «несущественные».  
 
 
1.3. Обязанности защитника. Проблема «иллюзорного» участия адвоката при производстве по уголовному делу. Отказ от защиты.  
 
Выше уже было сказано о том, при каких условиях защитник вправе принять на себя защиту подозреваемого, обвиняемого. К обязанностям защитника можно отнести также уголовно-процессуальный запрет на отказ адвоката от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), а также обязанность защитника соблюдать условие неразглашения данных предварительного следствия в случае соответствующего предупреждения (ч. 3 ст. 53 УПК РФ).  
Современный УПК РФ не содержит норм об обязанностях защитника перед своим подзащитным (в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР); они могут быть выведены путем толкования. Так, интересующие автора данной работы нормы можно увидеть в ст.ст. 6 и 7 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 23.07.2008) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:  
Адвокат не вправе: принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Адвокат обязан: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции.  
Стоит отметить, что, если лицу, заключенному под стражу в связи с уголовным преследованием, как правило вполне доступен текст УПК РФ (как в кабинете дознавателя, следователя, так и в большинстве камер СИЗО), то текст ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» такому лицу как правило недоступен; а многие арестованные даже не догадываются о существовании данного закона. По моему мнению, главным образом эта неосведомленность задержанных, заключенных под стражу, порождает проблему «иллюзорной» защиты, особенно со стороны назначенных адвокатов.  
Невозможно отрицать, что адвокат работает за вознаграждение, получаемое от своего доверителя; и невзирая на обязательные отчисления от полученных сумм, адвокатский гонорар как правило - вполне приличная денежная сумма. Заработок адвоката по приглашению («по найму») как правило выше заработка адвоката по назначению, размер оплаты труда которого установлен Постановлении Правительства РФ от 04.07.2003 № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда». Минимальная сумма за участие в уголовном деле в день в дневное время составляет 298,4 рублей; последний раз ставки индексировались в 2008 году.  
Необходимо в связи с этим понимать, что действия адвоката по найму и адвоката по назначению в использовании средств и способов защиты подозреваемого, обвиняемого в большинстве случаев является различной. По моему мнению, даже при активной позиции назначенного защитника, выстраивание линии защиты доверителя в уголовном деле строится на имеющихся материалах дела и доказательствах, представленных стороной обвинения в суде (в смысле опровержения этих доказательств). Максимальные усилия, которые готов приложить адвокат по назначению при защите доверителя - это составление ходатайств, написание кассационной жалобы, организация запроса. Такие элементы «адвокатского расследования», как опрос лиц с их согласия, выезд на место совершение преступления с целью фотосъемки и другие способы, дозволенные УПК РФ, характерны для адвокатов по найму и соответственно оплачиваются клиентом, заключившим соглашение. Данное мнение в целом поддерживается и рядом авторов, например, раскрывая понятие «адвокатского расследования», к ситуации полного его процессуального уравнивания с расследованием следственными органами, М.В. Антропов поясняет: «…Адвокатура в том виде, в котором она существует после принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», является общественной организацией, оказывающей юридическую помощь на коммерческой основе, и лишь в законодательно закрепленных случаях - бесплатно. Введение же параллельного адвокатского расследования потребовало бы существенных материальных затрат, бремя которых легло бы на подсудимого, поскольку в настоящее время государство способно обеспечить лишь отдельные виды бесплатной юридической помощи. Это поставило бы качество правосудия в прямую зависимость от материального достатка подсудимого».  
Проблема ограниченности «кошельком обвиняемого» качества адвокатской юридической помощи в уголовном судопроизводстве в отечественных публикациях на тему защиты по уголовным делам почти не встречается. В Комментариях к УПК РСФСР ^{( 13 )} фактически отвергалась возможность следственных органов или суда реагировать на ненадлежащее исполнение обязанностей по защите интересов обвиняемого адвокатом.  
Более подробно данная проблема выявлена в прецедентном праве Европейского Суда по правам человека. Так, признается, что вмешательство компетентных властей в случае ненадлежащей помощи защитника требуется лишь тогда, когда бесплатно назначенный защитник проявил явную неспособность обеспечить эффективную помощь; при этом согласно практике ЕСПЧ, обвиняемый не вправе претендовать на выбор защитника, если у него нет средств для оплаты его услуг ^{( 14 )}.  
Вместе с тем, качество бесплатной юридической помощи должно быть адекватно требованиям правосудия, осуществляемая защита реальной и эффективной, а не теоретической или иллюзорной. «Само назначение еще не обеспечивает эффективной помощи, так как назначенный адвокат … может уклоняться от выполнения своих обязанностей. Власти, если они уведомлены о возникшем положении, должны либо его заменить, либо заставить выполнять свои обязанности». Тем не менее, «власти не могут нести ответственность за любое упущение, связанное с предоставлением защиты» ^{( 15 )}.  
Характерно, что указанные прецеденты (руководство выводами этих решений обязательно и для судебной власти РФ), связывают признание судебными органами нарушения права на защиту обвиняемого с своевременным заявлением обвиняемого об иллюзорной правовой помощи (если, разумеется, это качество правовой помощи очевидно самому обвиняемому).  
Из сказанного в этом пункте, представляется, можно сделать следующий вывод: в современных условиях, при реальных различиях в качестве социальной юридической помощи и коммерческой юридической помощи, задача суда в поиске обстоятельств, как уличающих, так и оправдывающих подсудимого, как смягчающих, так и отягчающих его вину, возможно, являлась бы не «пережитком тоталитарного прошлого», а вполне демократическим явлением.  
Иной подход в правоприменительной практике имеется в отношении прямо запрещенного уголовно-процессуальным законом отказа адвоката от защиты подозреваемого, обвиняемого, после принятия на себя таковой. Однако, к сожалению, точного определения - какие именно действия адвоката выражают отказ от защиты, уголовно-процессуальный закон не содержит.  
В Комментарии к ранее действовавшему УПК РСФСР под редакцией заместителя председателя Верховного Суда РФ В.И. Радченко, коллектив авторов излагал следующее доктринальное понимание отказа адвоката от защиты, а также ссылался на судебную практику: «Адвокат, в отличие от других защитников, не вправе отказаться от принятой на себя защиты: это всегда влечет отмену приговора (БВС РФ. 1992. № 5. С. 8). Недопустим отказ по мотивам отсутствия возможностей для защиты, обнаружившейся сложности дела. Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения является опровержение адвокатом объяснений подзащитного о невиновности последнего. Отказом от защиты следует признать открыто выраженный защитником отказ от оспаривания какого-либо существенного обстоятельства и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает его обжалование необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорара. Отказ адвоката от … защиты является существенным нарушением права на защиту… Всякий отказ адвоката … от защиты нарушает закон… что является поводом для возбуждения дисциплинарного производства» ^{( 16 )}.  
То обстоятельство, что УПК РФ не содержит нормы-определения относительно отказа адвоката от защиты, включая случаи перехода адвоката на позиции обвинения и открытого отказа от оспаривания существенного для дела обстоятельства, не способствует единообразию судебной практики. К сожалению, нет и современных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу.  
Так, Военной коллегией Верховного Суда РФ приговор Дальневосточного окружного военного суда в отношении Абдурахманова и Харитонова был отменен, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в том числе в связи со следующим нарушением права подсудимого Харитонова на защиту.  
Харитонов фактически отрицал свою вину в лишении жизни Муллагулова, приводил доводы в свою защиту. Однако участвовавший в судебном заседании в качестве защитника адвокат не только не отстаивал позицию подзащитного, но и в судебных прениях просил признать его виновным по ч. 4 ст. 111 УК РФ. В определении суд указал, что «Такая позиция защитника противоречит закону. Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат не вправе заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает. Данное обстоятельство является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора» ^{( 17 )}.  
Следует отметить, что Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и УПК РФ - законы разного уровня. Считаю, что принципиальные вопросы фундаментального, конституционного права - права на защиту от уголовного обвинения, должны найти отражение в нормах кодифицированного уголовно-процессуального законодательства. А из приведенного выше примера видно, что, Военная коллегия Верховного Суда РФ, указав на существенное нарушение УПК РФ, в обоснование своего утверждения ссылается на закон об адвокатуре, а не на нормы непосредственно УПК.  
Подтверждением данной мысли может служить следующее неопубликованное дело.  
В отношении осужденного Лях было выдвинуто обвинение о совершении им заведомо ложного доноса - требования взятки сотрудником исправительного учреждения Тарасовым. В судебных прениях назначенный Ляху адвокат Лосев не только не поддержал позицию Лях о невиновности (а осужденный продолжал утверждать, что сотрудник взятку требовал), но и заявил о том, что «всем известен Тарасов как честный офицер» ^{( 18 )}. Каково бы ни было личное мнение адвоката Лосева по этому вопросу, он не вправе был занимать позицию по уголовному делу в виде фактического перехода на позиции обвинения.  
Тем не менее, в отношении Лях состоялся обвинительный приговор, вступивший в законную силу; в настоящее время он обжалуется в порядке надзора; подана жалоба в Европейский суд по правам человека.  
 
 
1.4. Некоторые аспекты проблем участия защитника, не являющегося адвокатом, при производстве по уголовным делам.  
 
С вступлением в силу в конце 2001 года нового УПК РФ, стало ясно, что из уголовно-процессуального законодательства исчезли нормы, определяющие статус и процесс допуска к участию в деле «общественного» защитника - исчезло и само это понятие. А именно, под таковым понимался представитель обвиняемого, выбранный для его защиты коллективом профсоюза, общественного объединения, или их коллегиальными руководящими органами, по просьбе о защите от уголовного обвинения, исходящей от обвиняемого или иного лица. Теперь, согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ, защитник, не являющийся адвокатом (далее - защитник-неадвокат) из числа родственников обвиняемого или иных лиц, может быть допущен к участию в деле по усмотрению суда (то есть только в стадии судебного разбирательства уголовного дела по существу либо судебных разбирательств жалоб подозреваемого, обвиняемого в порядке ст. 125 УПК РФ), и только наряду с адвокатом. Таким образом, участие защитника-неадвоката на стадии предварительного следствия оказалось законодателем полностью ликвидированным.  
Представляется, что положение об участии в защите обвиняемого защитника-неадвоката наряду с адвокатом (исключая случаи производства в мировом суде) происходит из конституционного принципа о праве каждого на обеспечение квалифицированной юридической помощью. Хотя невозможно исключить ситуации, когда квалификация защитника-юриста, не обладающего лицензией на право ведения адвокатской деятельности, выше, чем у начинающего адвоката.  
Но чем оказалась продиктована ликвидация общественной защиты обвиняемого, а также возможность участия защитника-неадвоката в стадии предварительного следствия - не вполне понятно.  
Итак, ст. 47 ныне недействующего УПК РСФСР предусматривала допуск защитника (т.н. «общественного» защитника) - представителя профессионального союза или общественного объединения. Допуск к защите производился на любой стадии уголовного судопроизводства на основании документа, удостоверяющего личность такого защитника, протокола собрания коллектива и, разумеется, с согласия самого обвиняемого. В Комментарии к УПК РСФСР рассматривались типичные ситуации приглашения такого защитника самим обвиняемым, или членами его семьи, при этом предполагалось отсутствие какой-либо оплаты его труда. Усмотрения в допуске такого защитника со стороны компетентных должностных лиц и суда закон не разрешал. В стадии судебного разбирательства дела, по усмотрению суда, к защите могли быть допущены близкие родственники обвиняемого (по предъявлении документа о родстве), и иные лица - типичными ситуациями в Комментарии сочтены юристы, работники юридических фирм ^{( 19 )}.  
В чем, по-моему мнению, состояла важность и необходимость такого статуса защитника, предусмотренного законом?  
Во-первых, общественный защитник, как правило, обладал особым доверием со стороны подзащитного в силу расчета подзащитного не на его квалификацию, а на его добросовестность. Особенно важным участие такого защитника становилось в условиях назначения адвоката, то есть в таких условиях, когда обвиняемый или члены его семьи, другие заинтересованные в его судьбе лица, не могли оплатить услуг адвоката по найму, либо тот адвокат, которого намеревался пригласить доверитель - оказывался до определенного момента занят в иных непрерывных процессах, болен, и т.п. Как правило, согласие на роль общественного защитника исходило от лица, обладающего высокой гражданской активностью, обостренным чувством социальной справедливости. И, как правило, участие в деле такого общественного защитника, при условии отсутствия юридического образования, заставляло его изучить нормы уголовного и уголовно-процессуального закона - тем более, что эти нормы ни большим объемом, ни повышенной сложностью никогда не отличались. В условиях назначения адвоката, уже со стадии предварительного следствия, именно общественные защитники выполняли функцию «адвокатского расследования» - собирали сведения и материалы, которые могли стать доказательствами по уголовному делу, оправдывающими подзащитного или смягчающими его вину. То есть использовали те активные незапрещенные законом «иные средства и способы» защиты, которые в рамках социальной бесплатной юридической помощи адвокаты по назначению не использовали и не используют.  
Кроме того, немаловажно, что обвиняемый в целом обладал правом выбора общественного защитника (например, он мог обратиться в общественную организацию, обратиться в профсоюз своего трудового коллектива или члены его семьи могли обратиться в свои профсоюзы), тогда как даже международным правом признается, что в случае предоставления социальной юридической помощи у обвиняемого права выбора адвоката - нет.  
Во-вторых, участие в уголовном деле общественного защитника являлось своеобразной формой общественного контроля за законностью именно в сфере уголовного судопроизводства. Следует отметить, что этот факт не являлся «преградой» на пути профессиональной борьбы следователей с преступниками - в советском уголовно-процессуальном законодательстве долгий период времени существовал и статус «общественного обвинителя».  
Сказанное в предыдущем абзаце актуально, во многом, и на сегодняшний день. Но, представляется, наиболее востребован общественный защитник в современных реалиях в стадии надзорного судопроизводства и при решении вопросов, связанных с исполнением приговора.  
Так, процитирую еще раз разъяснение Пленума Верховного Суда РФ: «…Сам по себе переход от одной процессуальной стадии к другой не может  
влечь за собой ограничение права на защиту, закрепленного в качестве принципа уголовного судопроизводства» ^{( 20 )}.  
Согласно ч. 2 ст. 406 УПК РФ, надзорная жалоба осужденного рассматривается судьей, который вправе истребовать уголовное дело для разрешения надзорной жалобы. Согласно ч. 3 этой же статьи УПК РФ, судья может как отказать в удовлетворении надзорной жалобы, так и возбудить надзорное производство и передать жалобу вместе с материалами уголовного дела (если таковое истребовалось) на рассмотрение суда надзорной инстанции, которое проходит непосредственно в судебном заседании. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК РФ, обязательными приложениями к надзорной жалобе являются копии приговора и всех ранее вынесенных по уголовному делу решений судов (кассационной инстанции и нижестоящих надзорных инстанций). Помимо обязательных приложений, к надзорной жалобе могут быть приобщены копии иных процессуальных документов, подтверждающих доводы заявителя.  
Таким образом, судебное заседание в связи с поданной надзорной жалобе может вообще не состояться. В случае, если осужденный не согласен с приговором и последующими судебными решениями по делу, основной упор при изложении доводов в свою защиту осужденный должен сделать в письменном виде. Копии документов, которые вправе приложить осужденный к своей жалобе, могут существенно повлиять на мнение судьи относительно как истребования уголовного дела целиком, так и относительно возбуждения надзорного производства.  
На этом, наиболее важном с точки зрения защиты, этапе надзорного обжалования приговора, оказывается, что неимущему осужденному не к кому обращаться относительно юридической помощи. Приговор вступил в законную силу; нет ни расследования уголовного дела, ни его судебного разбирательства; нет даже еще направленной в суд надзорной жалобы, а есть только намерение использовать свое право на защиту от обвинения. Обратившись к ст. 16 УПК РФ, увидим, что на данном этапе осужденному некому назначить адвоката, более того, его назначение законом не предусмотрено.  
Определенной проблемой является сбор осужденным к лишению свободы документов, которые он считает необходимым приложить к надзорной жалобе. Осужденный вправе снимать копии документов из материалов дела за свой счет и собственными техническими средствами, но если у него по какой-либо причине этих документов в исправительном учреждении нет, то сделать их самостоятельно осужденный, естественно, не может. Согласно п. 12.4 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденной приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36, это может сделать его представитель на основании доверенности, заверенной начальником исправительного учреждения. Но этот же представитель, как и любой другой, которому осужденный доверил бы правовую помощь в надзорном обжаловании приговора, не может представить интересы осужденного в жалобе, направленной в суд в порядке надзора, поскольку перечень лиц, которым дано это право, исчерпывающ и расширительному толкованию не подлежит (ч. 1 ст. 402 УПК РФ). Максимум, что может сделать представитель осужденного - отправить осужденному снятые копии документов в колонию. Более того, даже в том случае, если осужденный и его представитель (по сути - защитник-неадвокат) направят в суд надзорной инстанции жалобы в порядке надзора одним пакетом, или одновременно с общей просьбой о совместном рассмотрении, и в этом случае маловероятно, что жалоба защитника-неадвоката, ранее не участвовавшего в рассмотрении уголовного дела, будет изучена судом. И даже если по делу будет возбуждено надзорное производство - доводы защитника-неадвоката могут быть изучены по усмотрению суда - если осужденный направит ходатайство о назначении ему адвоката в судебном заседании суда надзорной инстанции.  
Представляется, что конституционная норма о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи оказалась несколько извращенной - а именно: лучше никакой помощи, чем помощь лица, не имеющего лицензии на право ведения адвокатской деятельности. Отмечу, что ранее действовавший УПК РСФСР допускал направление надзорных жалоб общественным защитником осужденного, даже если этот защитник ранее участия в деле не принимал. Помимо прочих документов, такой защитник должен был приложить доверенность осужденного.  
Следует отметить, что право надзорного обжалования имеется у осужденного в течение неопределенно длительного времени после вступления приговора в законную силу. В силу этого положения уголовно-процессуального закона, как сам осужденный, так и его представитель могут в достаточной степени изучить нормы уголовного и уголовно-процессуального права, а также основать аргументацию на материалах дела. Осужденный, находящийся в местах лишения свободы - лицо, возможности которого в использовании всех возможных законных средств и способов защиты от уголовного обвинения при обжаловании судебных решений в значительной степени объективно ограниченны. Фактический уголовно-процессуальный запрет на представительство защитником-неадвокатом интересов осужденного в суде надзорной инстанции, по моему мнению, не имеет ни ясной юридической логики, ни здравого смысла.  
В еще бОльшей степени сказанное можно отнести к судебным разбирательствам вопросов в стадии исполнения приговора, например, ходатайств осужденных об условно-досрочном освобождении. В ч. 4 ст. 399 УПК РФ указано о том, что в судебном заседании может принимать участие адвокат осужденного, хотя при анализе нормы п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ («С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора») становится ясно, что наряду с адвокатом суд вправе допустить и защитника-неадвоката. Характерно, что, например, участие защитника в судебных заседаниях по вопросу условно-досрочного освобождения осужденного в общем-то не требует высокой юридической квалификации. Как правило, в реальности такой «неофициальный защитник» - обычно из числа родственников осужденного, собирает осужденному справки с места жительства, документы об имеющемся образовании, ищет работодателя с гарантируемой в случае освобождения осужденного вакансией и т.п. Следует отметить, что подобная деятельность, как и взаимодействие осужденного со своим «неофициальным защитником», свидетельствуют о социальной адаптации заключенного к жизни в обществе.  
Исходя из сказанного, не имеется логики и в том, что представитель осужденного не вправе самостоятельно направить в суд ходатайство об УДО (при поддержке его самим осужденным, разумеется), и не вправе представить его интересы вместо адвоката. Добавлю: если в таком судебном заседании и примет участие адвокат по назначению, который впервые в жизни увидит и осужденного, и его личное дело, правовая помощь осужденному будет носить как раз иллюзорный характер, а после суда осужденный, скорее всего, должен будет выплатить суммы в виде процессуальных издержек за услуги этого адвоката.  
Интересно, что 2 марта 2011 года в Общественной палате РФ состоялись слушания по вопросу возвращения в современный уголовно-процессуальный закон защитников от профсоюзных и общественных объединений, и защитников-неадвокатов из числа иных лиц, с теми же позициями, какие они занимали согласно соответствующих норм УПК РСФСР. В мероприятии приняли участие представители общественных организаций, Общественной Палаты РФ, Российской Гильдии адвокатов, Адвокатской палаты Московской области, Аппарата Уполномоченного по правам человека в Московской области и представители московской прокуратуры. Участники дискуссии отметили, что московские суды отказывают в допуске к участию в уголовном деле защитникам-неадвокатам в 19 случаях из 20, зачастую - безосновательно, например, со ссылкой на возможное затягивание этим защитником судебного процесса. По окончании обсуждений было принято решение о выработке рекомендации к государственным органам о положительном решении вопроса темы мероприятия. Однако, до настоящего времени каких-либо законодательных инициатив по данному вопросу нет.  
Рассмотрим, каковы позиции высшей судебной инстанции страны - Верховного Суда РФ, относительно допуска к защите обвиняемого (осужденного).  
Марченко не участвовал в судебном рассмотрении дела в отношении Шавлина в качестве защитника. Тем не менее осужденный Шавлин, его законный представитель и сам Марченко обратились с ходатайством в Верховный Суд РФ о допуске последнего к участию в деле при его рассмотрении в качестве защитника осужденного. Решение по этим ходатайствам должно было быть принято в судебном заседании суда второй инстанции, о чем, как и о дне заседания, Марченко был уведомлен.  
О причинах своей неявки в судебное заседание Марченко не сообщал, в связи с чем кассационное рассмотрение дела было перенесено.  
О переносе даты рассмотрения дела Марченко была направлена телеграмма. Но Марченко вновь не явился в судебное заседание и о причинах неявки не сообщил.  
Рассмотрев указанные ходатайства, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в удовлетворении их отказала, указав следующее.  
Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый…  
Поскольку Марченко не является адвокатом, а адвокат в качестве защитника осужденного в кассационном рассмотрении дела не участвовал, то Марченко в отсутствие адвоката в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 49 УПК РФ не может быть допущен к участию в кассационном рассмотрении дела ^{( 21 )}.  
Представляется интересным, что Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в данной ситуации в резолютивной части решения отказала в допуске к участию в деле Марченко ввиду отсутствия у подсудимого профессионального адвоката. Но, при этом, обоснованием отказа послужило поведение Марченко в виде двукратной неявки по неуважительным причинам в судебное заседание, что в общем-то к положениям ч. 2 ст. 49 УПК РФ не имеет отношения. То есть, напрашивается вывод: при ином поведении Марченко решение по ходатайствам могло быть иным.  
И действительно, в порядке исключения, Верховным Судом РФ допускаются к участию в деле защитники-неадвокаты в ситуациях отсутствия адвоката у осужденного.  
Примером этого может служить следующее неопубликованное дело.  
26 марта 2009 года судьей Верховного Суда РФ Тонконоженко А.И., на основании п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК РФ, вынес постановление об отказе в удовлетворении надзорной жалобы, со следующей формулировкой в вводной части решения: «…изучив надзорные жалобы осужденного Ахунова Р.Г. и его представителя Бабушкина А.В., действующего на основании доверенности № 7 от 25 июля 2007 года, о пересмотре приговора Копейского городского суда Челябинской области от 19 апреля 2004 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 28 июня 2004 года и постановления президиума Челябинского областного суда от 6 июня 2007 года…» ^{( 22 )}.  
Добавлю, что сам осужденный и его представитель ходатайствовали о рассмотрении надзорных жалоб одновременно и одномоментно направили жалобы в Верховный Суд РФ. И, хотя в упомянутом постановлении защитник-неадвокат выполнил не просто представительские функции, но главным образом функции защиты осужденного в виде составления аргументированной надзорной жалобы, он все-таки именуется «представителем», хотя нормы ст. 402 УПК РФ никаких упоминаний о «представителях осужденных», управомоченных подавать надзорные жалобы, - не содержат.  
Таким образом, необходимость возвращения прежних позиций статуса защитника-неадвоката в уголовно-процессуальном законе, вытекает и из судебной практики.  
Посмотрим, каков взгляд Европейского Суда по правам человека на участие представителей в деле заявителя жалобы о нарушении государством Конвенции прав человека и основных свобод.  
Согласно Правила 36 Регламента Европейского суда, заявитель жалобы вправе подать ее самостоятельно первоначально. После коммуникации жалобы представительство заявителя обязательно, кроме случаев, если Председатель Палаты разрешит заявителю самому представлять свое дело при условии, что в случае необходимости заявитель воспользуется помощью адвоката или другого утвержденного представителя. Представительство заявителя осуществляется лицом, допущенным к адвокатской практике в любом из государств-участников Конвенции или любым иным лицом, утвержденным Председателем Палаты. «В исключительных обстоятельствах и на любой стадии производства Председатель Палаты может, если сочтет, что обстоятельства или действия адвоката или другого лица… это оправдывают, дать распоряжение о том, что соответствующее лицо более не может представлять заявителя или помогать ему, а заявителю следует найти другого представителя» ^{( 23 )}.  
Таким образом, международная судебная инстанция, куда может обратиться каждый в случае нарушения упомянутого международного договора (Конвенции), включающего в себя в том числе и общепризнанные нормы права, тесно связанные с уголовным и уголовно-процессуальным отечественным законодательством, ставит в равноправное положение представительство заявителя как адвокатом, так и иным лицом. Единственная разница в том, что представитель-адвокат не требует утверждения в этом качестве, а иное лицо должно быть утверждено Председателем Палаты.  
Итак, современный процессуальный порядок допуска защитника-неадвоката к участию в уголовном судопроизводстве, чрезмерно усложнен, прежде всего, условием одновременного участия в деле адвоката, ставит защитника-адвоката и защитника-неадвоката в заведомо неравноправное положение. А судейское усмотрение относительно допуска защитника-неадвоката к судебному разбирательству уголовного дела не очерчено ни нормами УПК РФ, ни соответствующими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, которые могут аккумулировать положительное единообразие судебной практики.  
 
 
2.1. Основные положения УПК РФ о полномочиях защитника.  
 
Полномочия защитника обозначены в ч.ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ, а именно:  
1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:  
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;  
2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;  
3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;  
4) присутствовать при предъявлении обвинения;  
5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;  
6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;  
7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;  
8) заявлять ходатайства и отводы;  
9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;  
10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;  
11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.  
2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.  
Пункт 1 части 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к другим нормам Уголовно-процессуального Кодекса; в них обозначено, что защитник вправе иметь свидание с подозреваемым наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого, а с обвиняемым - свидания наедине и конфиденциально до первого допроса без ограничения их числа и продолжительности. Комментарий к указанной норме разъясняет о том, что при необходимости производства процессуальных действий с лицом, задержанным по подозрению в совершении преступления, продолжительность его конфиденциального свидания с защитником может быть ограничена следователем, но с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Авторы Комментария обозначают проблему отсутствия процессуального порядка предварительного уведомления, и высказывают точку зрения о том, что уведомление должно осуществляться до начала встречи защитника и подозреваемого, а также должно быть отражено в соответствующем протоколе ^{( 24 )}.  
Несмотря на указание в законе об отсутствии ограничений продолжительности свидания защитника с обвиняемым, в реальности, разумеется, такие ограничения есть. Например, вполне объективным ограничением являются часы работы соответствующих кабинетов (помещений) в следственных изоляторах.  
Пункт 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которая гласит: «Защитник вправе собирать доказательства путем:  
1) получения предметов, документов и иных сведений;  
2) опроса лиц с их согласия;  
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».  
По-видимому, в юридической литературе именно этот пункт части второй ст. 53 УПК РФ вызывает наибольшие споры; проблемы сбора и предоставления компетентным лицам доказательств со стороны защитника будут рассмотрены в настоящей работе ниже.  
С определенными проблемами связано право защитника на привлечение к проведению следственных и иных процессуальных действий специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Итак, согласно ст. 58 УПК РФ, специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, в том числе, для применения технических средств в исследовании материалов дела, постановки вопросов экспертам и т.д. Участие специалиста по приглашению защитника на стадии предварительного расследования дела может оказаться исключительно важным, так как именно в этой стадии происходит, например, бОльшая часть экспертных исследований различных предметов, документов и т.п. и решение в зависимости от экспертного заключения, вопроса об относимости этих предметов к событию преступления и/или обвиняемого (подозреваемого) к исследуемым предметам, документам и т.п. Однако, уголовно-процессуальный закон относит право вызова специалиста к исключительной компетенции следователя. Поэтому, привлечение специалиста защитником носит опосредованный характер: вначале следователь разрешает соответствующее ходатайство защитника. Разумеется, отказ следователя в вызове специалиста по ходатайству защитника, защитник может обжаловать в суд; и суд может признать решение должностного лица необоснованным. Но, при этом процессуальное действие, ради которого защита пыталась привлечь специалиста, может быть произведено, причем невосполнимо (то есть участие специалиста при повторе может не иметь смысла). Представляется, что порядок привлечения защитником специалиста к участию в процессуальных действиях в стадии предварительного расследования, можно было бы упростить, с учетом того, что права, обязанности и порядок участия в деле специалиста достаточно жестко обозначены в уголовно-процессуальном законе. Кроме того, как справедливо отмечено в учебнике под редакцией Божьева В.П., «специалист, как и эксперт - это лицо… не заинтересованное в исходе дела. Поэтому до начала следственного или иного процессуального действия следователь должен удостовериться не только в его компетенции, но и выяснить отношение к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему» ^{( 25 )}.  
Продолжая говорить об участниках уголовного судопроизводства - лицах, обладающих специальными знаниями, нельзя обойти вниманием права защитника (а равно подозреваемого, обвиняемого), предоставленные ст. 198 УПК РФ при производстве экспертного исследования. Защитник и его подзащитный вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять эксперту отвод, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта и другие. Определенной проблемой является реализация указанных прав в тех случаях, когда обвиняемый и его защитник оказываются ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы одновременно с заключением эксперта. Это происходит как в случае проведения исследований до возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, так зачастую и намеренных действий следствия по неосведомленности обвиняемого (подозреваемого) и его защитника. Признание судом экспертного заключения во втором случае недопустимым доказательством по делу, не происходит практически никогда. Вместе с тем, защитник оказывается в данной ситуации дезориентирован в ситуации по уголовному делу, а сторона защиты в целом часто невосполнимо теряет тот комплекс прав, который предусмотрен ст. 198 УПК РФ. Безусловно, обвиняемый и защитник вправе, в соответствие со ст. 207 УПК РФ, ходатайствовать о проведении дополнительной, повторной экспертизы, с целью постановки новых вопросов эксперту, в случаях сомнений в выводах первичной экспертизы и т.п. Однако следствие вправе отказать в удовлетворении таких ходатайств со ссылкой и на достаточную полноту заключения эксперта, и на достаточную обоснованность выводов заключения. В стадии же судебного разбирательства назначение экспертиз судом по инициативе стороны защиты либо по инициативе суда, происходит достаточно редко, и в принципе в настоящее время в задачу суда не входит выполнение работы следственных органов, суд лишь изучает и оценивает те доказательства и доводы, которые предоставляют стороны. Представляется, что уголовно-процессуальный закон должен по крайней мере содержать жесткий запрет на ознакомление подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после начала ее проведения, в тех случаях, когда в уголовном деле уже фигурирует подозреваемый, обвиняемый в качестве участника уголовного производства; и содержать указание на своевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, чтобы времени для постановки вопросов и реализации иных прав, у стороны защиты было достаточно.  
Из круга полномочий защитника, очерченных пунктами 6 и 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, исчезло прямое указание на право защитника знакомиться с документами, предоставленными в суд следственным органом относительно вопроса избрания, продления, изменения меры пресечения, тогда как, например, последняя редакция УПК РСФСР такое указание содержала. В 2003 году данная проблема получила однозначную оценку в Определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. N 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 УПК РФ». Тверской областной суд отказал защитнику С.В. Коваля в ознакомлении с представленными в суд первой инстанции материалами, обосновывающими ходатайство следователя о продлении содержания Коваля под стражей. Конституционный Суд РФ определил, что «положения пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации … не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения. Конституционно-правовой смысл пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике».  
Понимание нормы, содержащейся в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, возможно при анализе вкупе с нормами ст. 217 УПК РФ. Так, право на ознакомление с материалами дела в полном объеме по окончании предварительного расследования уголовного дела, может быть ограничено в отношении обвиняемого и его защитника, если: А. сторона защиты явно затягивает процесс ознакомления; Б. в ситуации, если при производстве по уголовному делу применены меры безопасности в отношении личностей потерпевшего, его представителя, свидетеля, их родственников и близких (согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ, данные о личности этих участников уголовного производства хранятся в тайне, и сведения об их личности обвиняемому и его защитнику в ходе ознакомления не предоставляются).  
Итак, в первом случае, если обвиняемый и его защитник явно затягивают процесс ознакомления с материалами дела, то следователь вправе выйти в суд с ходатайством об установлении определенного срока для ознакомления. УПК РФ явно прогрессивен по сравнению с УПК РСФСР, в отношении судебного решения о возможности ограничения срока ознакомления стороны защиты с материалами дела; ранее данное решение принималось следователем с согласия прокурора. Поэтому нередки были необоснованные ограничения срока ознакомления с целью скорейшего направления дела в прокуратуру и затем в суд. Однако, и современный уголовно-процессуальный закон не содержит уточнений относительно фразы о «явном затягивании».  
Так, в Комментарии к УПК РФ авторы излагают мысль о том, что следователь обязан таким образом рассчитать срок расследования уголовного дела, чтобы времени для ознакомления с материалами уголовного дела было достаточно ^{( 26 )}. Обращение следователя в суд авторы связывают с сознательным и намеренным затягиванием стороной защиты процесса ознакомления. Также авторы указывают на обычные условия ознакомления с материалами уголовного дела: следователь обязан представить материалы дела в подшитом и пронумерованном виде; составить график ознакомления при особой сложности уголовного дела таким образом, чтобы обеспечить всем лицам, обладающим правом на ознакомление, равные возможности ^{( 27 )}. Комментируя нормы ч. 5 ст. 215 УПК РФ, где идет речь об уклонении обвиняемого, не содержащегося под стражей, от ознакомления с материалами уголовного дела, авторы Комментария высказывают мысль о том, что под «уклонением иным образом», кроме неявки, следует понимать случаи явки обвиняемого на ознакомление, но, при этом, отсутствия факта прочтения обвиняемым материалов уголовного дела. Медленное ознакомление, по мнению авторов, не может считаться уклонением от такового ^{( 28 )}. К сожалению, эта мысль не продолжена в отношении обвиняемого, находящегося под стражей. Ведь, в основном, медленные темпы ознакомления с многотомными делами особой сложности (которые действительно сложны и в прочтении, и в восприятии), и вызывают необоснованные решения об ограничении обвиняемого и защитника во времени ознакомления.  
Представляется, что уголовно-процессуальный закон нуждается в дополнении нормами об обязанности следствия запланировать достаточное время для ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела; о том, что следствие обязано предоставить дело в виде, исключающем движение дополнительных документов в готовые тома дела и из них; предусмотреть процедуру предварительного согласования следователем графика ознакомления по делам особой сложности, с обвиняемыми, их защитниками, потерпевшими, их представителями и т.д., с учетом: права перечисленных лиц на повторное обращение к уже прочтенным томам, права прочтения томов обвиняемым совместно с защитником, а также на ознакомление с вещественными доказательствами; изменить формулировку «затягивания ознакомления» на «уклонение» от такового, либо очертить границы понятия «явное затягивание ознакомления».  
Следует отметить, что согласно п. b) параграфа 3 статьи 6 Конвенции прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления вправе иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты. До настоящего времени еще нет окончательных решений Европейского Суда по правам человека по жалобам российских заявителей, включающим жалобы на недостаточное время и возможность для подготовки защиты ввиду необоснованного ограничения во времени ознакомления, процедурных нарушений в ходе ознакомления, непредъявления вещественных доказательств в данной стадии.  
Пункт 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ дозволяет защитнику использовать иные незапрещенные УПК РФ средства и способы защиты.  
К таковым вполне можно отнести составление защитником плана (схемы) места преступления, производство фото- и видеосъемки какого-либо объекта и т.п. На подобные действия как на «иные средства и способы защиты», производимые в рамках закона, указывали авторы Комментария еще к УПК РСФСР.  
Смелая мысль высказывается автором Кирилловой Н.П. о необходимости допущения процессуального права адвоката на проведение негласного адвокатского расследования, в следующей ситуации. «…Рассматриваются проблемы, возникающие у адвоката при допросе свидетеля в условиях отсутствия визуального наблюдения, когда он лишен возможности непосредственно воспринимать личность такого свидетеля и проверить степень его возможной заинтересованности в деле.  
Для решения этой сложной проблемы защиты автор поддерживает предложения установить в законодательном порядке, при заявлении сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о личности дающего показания свидетеля, право суда ознакомить стороны с материалами проверки заявления о реальной угрозе свидетелю или его близким, а также запрет основывать обвинительный приговор только на показаниях таких свидетелей или потерпевших. Оценивая предложение… допустить проведение негласного адвокатского расследования с целью установления личности анонимного свидетеля, автор считает его обоснованным. Однако адвокатское расследование должно осуществляться только с помощью содержащихся в законе процессуальных средств, в частности, путем опроса лиц с их согласия с последующим заявлением ходатайства о допросе этих лиц в качестве свидетелей» ^{( 29 )}.  
Следует отметить, что негласное адвокатское расследование с целью установления личности анонимного свидетеля законом не запрещено, равно как не запрещен и опрос такого свидетеля адвокатом с согласия опрашиваемого. Данный способ защиты можно отнести к «иному способу», если адвокатом не нарушается закон и не нарушены права и законные интересы граждан.  
В ч. 2 ст. 53 УПК РФ указано о том, что защитник вправе в ходе допроса и иных следственных действий давать своему подзащитному краткие консультации. Однако закон не конкретизирует понятие «краткой консультации», а также не указывает, должен ли дознаватель, следователь фиксировать содержание краткой консультации в соответствующем протоколе.  
 
 
2.2 Некоторые аспекты проблем деятельности защитника при собирании и представлении доказательств.  
 
Острые споры после принятия современного УПК РФ в 2001 году вызвало такое нововведение законодателя, как право сбора защитником доказательств, что, как уже указывалось выше, нашло отражение в нормах ст.ст. 53 и 86 УПК РФ. Адвокат-защитник впервые указан в уголовно-процессуальном законе как субъект доказывания.  
Различные точки зрения относительно данного вопроса аккумулированы в работе М.В. Антропова «Адвокат-защитник как субъект доказывания». Так, автор приводит наиболее резкое мнение С.А. Пашина: «Под давлением прогрессивно настроенной правовой общественности авторы проекта были вынуждены пойти на призрачные уступки и провозгласить право защитника на собирание доказательств. Однако данная формула оказывается на поверку лживой».  
Представляется, что данное мнение правильно характеризует реальное полномочие адвоката по сбору доказательств на досудебной стадии.  
Безусловно, адвокат вправе с момента заключения соглашения занимать активную позицию по отстаиванию прав и законных интересов своего подзащитного в аспекте смягчения его участи либо доказывания невиновности: собирать предметы, истребовать документы, опрашивать лиц, приглашать свидетелей защиты в судебные заседания, получать заключение специалиста, приглашать специалиста к участию в деле и пр. Однако, анализируя нормы ст.ст. 86, 87, 88 и многие другие, Уголовно-процессуального Кодекса, очевидно, что вся эта деятельность есть получение не вполне полноценных доказательств - доказательствами результаты этой деятельности станут лишь тогда, когда дознаватель либо следователь, по ходатайству защитника и/или подозреваемого, обвиняемого, приобщат представленные адвокатом результаты к материалам дела (то есть закрепят в качестве доказательств). Кроме того, правом проверки и оценки доказательств обладают дознаватель, следователь, прокурор и суд. Представленные адвокатом на досудебной стадии компетентным лицам результаты «адвокатского расследования», есть только основа, база для проведения следственных и иных процессуальных действий этими компетентными лицами. Например, если адвокат произвел опрос лица с фиксацией такового - следователь может допросить этого же гражданина в качестве свидетеля; если адвокат представил следователю характеристику местной администрации с места жительства обвиняемого, отличную от характеристики участкового - следователь может приобщить ее к материалам дела. Следствие руководствуется в подобных случаях, в общем-то, собственным усмотрением. Следствие вправе отказать защитнику в закреплении предоставленных предметов, документов в деле - как правило, такой отказ мотивируется неотносимостью предмета, документа к делу.  
Таким образом, в стадии досудебного производства по уголовному делу, доказательства, собранные адвокатом, становятся таковыми только опосредованно - после соответствующего решения дознавателя, следователя. На этой стадии производства по делу полномочия адвоката по собиранию доказательств есть норма-декларация, не подкрепленная процессуальными механизмами. На данной стадии производства по уголовному делу полноценной, равноправной состязательности сторон нет. М.В. Антроповым аккумулирована эта точки зрения разных авторов так: «Фактически это ставит сторону защиты на досудебных стадиях в зависимость от действий стороны обвинения» ^{( 30 )}. Сам автор опровергал данную точку зрения, но, представляется, убедительных аргументов привести так и не смог.  
Подтверждением вышесказанного служит следующее дело.  
Органами предварительного следствия адвокат С. обвинялся в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, а также в подстрекательстве путем уговоров к заведомо ложным показаниям свидетеля в суде и при производстве предварительного следствия. При этом, по мнению стороны обвинения, фальсификация доказательств состояла в том, что адвокат С. с целью освободить от уголовной ответственности своего подзащитного, обвиняемого в убийстве и изнасиловании, умышленно внес в составленные им протоколы опросов ложные сведения, подтверждающие алиби своего подзащитного, и представил эти протоколы опросов следователю с ходатайством о приобщении их к уголовному делу. Это ходатайство следователем было удовлетворено, а протоколы опроса свидетелей приобщены к уголовному делу в качестве документов и отнесены в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ к числу доказательств. Однако суд первой инстанции адвоката С. по предъявленному обвинению оправдал, указав, что имеющиеся в деле протоколы опросов, в фальсификации которых обвиняется С., доказательствами по делу признаны быть не могут, так как они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и могут рассматриваться только в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу. Более того, ч. 2 ст. 74 УПК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень видов доказательств по уголовному делу, не относит к доказательствам протоколы опроса. Отнесение же протокола опроса к такому виду доказательств, как "иные документы", невозможно, поскольку документы могут содержать сведения, зафиксированные, полученные, истребованные или представленные в предусмотренном законом порядке. Кассационная инстанция приговор суда первой инстанции в отношении С. оставила без изменения, указав, что сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса ^{( 31 )}.  
Состязательные возможности стороны обвинения и стороны защиты как субъектов доказывания выравниваются в стадии судебного следствия. В целом, принцип состязательности сторон в этой стадии получает свое воплощение. Как справедливо отмечает М.В. Антропов: «УПК РФ ни в коей мере не связывает право адвоката - защитника собирать доказательства с обязанностью предъявлять их стороне обвинения для дальнейшего процессуального закрепления, предоставляя ему право предъявлять их непосредственно суду».  
Закон предписывает суду одинаково тщательно проводить проверку доказательств, представленных каждой из сторон, и оценивать доказательство с точки зрения допустимости, относимости, достоверности. И если стороной обвинения должны быть представлены доказательства, полученные и закрепленные процессуальным путем (то есть в строгом соответствии с нормами УПК РФ), то такой механизм в отношении доказательств стороны защиты отсутствует - защитник вправе использовать любые непротивозаконные средства и способы защиты. Так, М.В. Антропов приводит в своей работе следующую точку зрения: «В.А. Лазарева полагает, что полученные субъектами, указанными в ч. 2-3 ст. 86 (подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями), материалы следует считать самостоятельным способом доказывания наряду со следственными действиями, а полученные в результате сведения - полноценными доказательствами. В доказательство своей позиции она отмечает, что ч. 1 ст. 75 содержит единое требование к допустимости доказательства - получение его с нарушением требований УПК РФ. А, поскольку УПК РФ особых требований к собираемым адвокатом - защитником доказательствам не предъявляет, то и нарушены они быть не могут…» ^{( 32 )}.  
В суде каждая из сторон обладает равными возможностями ходатайствовать о признании доказательства другой стороны недопустимыми, а также обращать внимание суда на те или иные его особенности.  
Решение вопросов, связанных с доказательствами, представленными стороной защиты, по усмотрению суда - ограниченно по сравнению со стадией расследования. Так, суд открыто и гласно, в присутствии сторон, исследует и изучает документы, предметы, информацию и т.д., представленные стороной защиты, прежде чем решить вопрос о закреплении их в качестве доказательств. Этот процесс фиксируется в протоколе судебного заседания. Суд не вправе отказать стороне защиты в допросе свидетеля, если последний прибыл в заседание в результате приглашения стороны защиты. Далее, судебная практика сложилась таким образом, что приглашенный стороной защиты специалист допускается судом к высказыванию своего мнения в абсолютном большинстве случаев. Сторона защиты, как правило, беспрепятственно оглашает те материалы уголовного дела, которые государственный обвинитель не представляет суду в обоснование своей позиции, тогда как эти материалы могут укрепить позиции защиты.  
Положительным моментом следует счесть и право защитника на опрос лица с его согласия. В случае, если результат опроса может повредить подзащитному, адвокат (защитник) не может предъявить этот результат в стадии как досудебного, так и судебного следствия. Тогда как протоколы допросов свидетелей, обладающих существенной имеющей отношение к уголовному делу информацией, дознаватель, следователь обязан включить в материалы уголовного дела. Те моменты данных допросов, которые ослабляют позиции обвинения, сторона защиты может использовать для усиления собственных позиций. Аналогично можно рассуждать в отношении любых доказательств, которыми обладает подсудимый и его защитник. Кроме того, доступ стороны защиты к доказательствам, собранным стороной обвинения, весьма широк - по крайней мере согласно положений уголовно-процессуального закона. То есть, закон предоставляет обвиняемому и его защитнику, в целом время и возможность для подготовки своей защиты в суде. Тогда как аналогичного доступа стороны обвинения к предметам, сведениям, информации, документам, собранным стороной защиты в случае предъявления их непосредственно суду - у стороны обвинения нет.  
М.В. Антропов справедливо отмечает, что дискуссионная проблема участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве субъекта доказывания связана с «несовершенством уголовно-процессуального законодательства, допускающим двойное толкование норм. На это указывают и данные опроса: на неполноту законодательного регулирования участия адвоката - защитника в доказывании указали 68,7 % адвокатов, 23,4 % следователей, 41,2 % прокуроров и 72,3 % судей.  
Дальнейшее совершенствование института доказывания в уголовном процессе видится нам в развитии законодательных норм и дальнейшей детализации участия защитника в этом процессе» ^{( 33 )}.  
Действительно, обращаясь к полному тексту статьи 248 УПК РФ «Участие защитника»:  
1. Защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.  
2. При неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. Замена защитника производится в соответствии с частью третьей статьи 50 УПК РФ.  
3. В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия».  
Нормы данной статьи, в целом, уточняют нормы ст.ст. 49-53 УПК РФ, применительно к стадии судебного разбирательства. Однако, прямого указания на представление защитником суду доказательств - УПК РФ не содержит.  
Представляется, что автор также правильно отвергает идеи сторонников двух крайностей. Сторонники первой предлагают внести изменения в УПК РФ, расширив адвокатские полномочия до равного положения со следствием в стадии досудебного производства (в плане полномочий на сбор и закрепление доказательств). Указанная состязательность сторон обвинения и защиты в досудебной стадии действует в англосаксонской правовой системе. Однако, М.В. Антропов приводит главный и справедливый аргумент против данной идеи: государство не сможет обеспечить бесплатную юридическую помощь такого уровня, где требуется адвокатское расследование; а кроме того, адвокат не обладает властно-распорядительными полномочиями, в отличие от дознавателя, следователя, прокурора и суда. Ниже будет подробней отмечено, что наделение защитника несвойственной ему процессуальной функцией подорвет существующую правовую систему. Сторонники второй идеи предлагают воссоздать институт судебных следователей, действовавший в царской России, а в настоящее время - в некоторых западноевропейских странах. Однако, как правильно отмечает автор, сосредоточение функции обвинения и функции суда в одном ведомстве может привести к злоупотреблениям ^{( 34 )}.  
Обратимся подробнее к проблемам, стоящими перед защитником, связанными с нормами ч. 3 ст. 86 УПК РФ. «Законодатель, определив способы собирания доказательств защитником (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), не установил процессуальные формы данных способов собирания доказательств, так как все они имеют место вне производства по уголовному делу. Следовательно, полученная в результате защитником информация является непроцессуальной… Дискуссионные вопросы, порожденные данным законодательным установлением, не нашли своих ответов, а проблемы практического применения - своего адекватного решения» ^{( 35 )}.  
Так, в отношении права защитника на опрос лица с его согласия, в юридической полемике высказывается мысль о придании протоколу опроса процессуальной формы с обязательным закреплением такового протокола в качестве доказательства в материалах уголовного дела наравне с протоколами допросов, полученных дознавателем, следователем.  
Ранее процитированный автор И.Н. Чеботарева аргументированно отвергает данную точку зрения: «…Допрос, в отличие от опроса, - следственное действие, которое обеспечивается государственным принуждением, гарантирующим достоверность получаемых показаний. Процедура получения показаний в результате опроса существенно отличается от допроса и в части процессуальных гарантий допрашиваемого лица.  
Отсутствие при опросе таких гарантий, как предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, разъяснения права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, было предметом рассмотрения Конституционным Судом в части соответствия ст. 19 и 48 Конституции РФ. Конституционный Суд указал, что наделение защитника таким правом означало бы придание - вопреки требованиям Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства - несвойственной ему процессуальной функции».  
Ею же приводится иная точка зрения на проблему закрепления результата опроса лица в материалах уголовного дела. Сторонники данной позиции полагают, что защитник может лишь представлять полученные им материалы дознавателю, следователю или в суд с ходатайством о производстве соответствующих следственных или судебных действий для приобщения их к уголовному делу и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу. При этом ряд ученых полагают, что для приобретения результатами опроса статуса доказательства необходимо только облечение их в надлежащую процессуальную форму ^{( 36 )}.  
Эта позиция представляется верной, причем, речь идет о ликвидации усмотрения соответствующих компетентных органов - то есть, при наличии результата опроса лица защитником, данное лицо в обязательном порядке должно быть допрошено в соответствии с уголовно-процессуальными нормами дознавателем, следователем или судом.  
Следующей проблемой является крайне ограниченная практическая возможность адвоката использовать такие способы собирания доказательств, как получение документов и иных сведений, в том числе путем истребования от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций (п.п. 1,3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Уголовно-процессуальный закон обязывает перечисленных субъектов удовлетворять адвокатские запросы; а подпунктом 1 п.4. ст.6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.  
На практике адвокатские запросы нередко игнорируются, либо адвокаты получают отказ в предоставлении информации. Весьма подробно указанная проблема проанализирована в статье М.Г. Коробицына «Неисполнение адвокатского запроса».  
Автор видит две причины данной проблемы. Во-первых, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит отсылочную норму о порядке предоставления информации по адвокатскому запросу - «в соответствии с законодательством». Однако, законы, регулирующие, например, сферы банковской, коммерческой, врачебной и т.д., тайны, не называют адвоката в числе субъектов, которым компетентные лица вправе предоставить «закрытую» информацию. Что же касается открытой информации, то таковую вполне может получить и клиент, в том числе и подзащитный по собственному запросу. Во-вторых, в Кодексе об административных правонарушениях отсутствует норма, которая устанавливала бы административную ответственность за неисполнение адвокатского запроса.  
Справедливо отмечает автор и тот факт, что установленный месячный срок для исполнения адвокатского запроса - слишком большой ^{( 37 )}.  
Из внимания автора, к сожалению, выпали те же полномочия, которые имеет и защитник-неадвокат, допущенный судом к участию в уголовном судопроизводстве. Кроме декларации относительно права на истребование сведений и таким защитником, всякое нормативное регулирование исполнения компетентными лицами его запросов вовсе отсутствует.  
М.Г. Коробицын справедливо полагает, что исправление ситуации возможно только при условии внесения изменений в КоАП, ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности РФ»; стоит добавить, что в определенных уточнениях нуждается и п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.  
 
 
3.Обязательное участие защитника при производстве по уголовным делам в отношении отдельных категорий граждан.  
 
Имеется значительный круг подозреваемых, обвиняемых, которые должны быть обеспечены участием защитника в уголовном деле в обязательном порядке, независимо от волеизъявления подозреваемого, обвиняемого. Отсутствие в ходе уголовного судопроизводства защитника в случаях его обязательного участия является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и всегда влечет отмену приговора (кассационного определения). Соответствующие нормы изложены, главным образом, в ст. 51 УПК РФ «Обязательное участие защитника».  
Дословно в статье указано:  
«1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:  
1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ;  
2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;  
3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;  
3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 УПК РФ;  
4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;  
5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;  
6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;  
7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.  
2. В случаях, предусмотренных пунктами 1 - 5 части первой настоящей статьи, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 УПК РФ, а в случаях, предусмотренных пунктами 6 и 7 части первой настоящей статьи, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.  
3. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве».  
О ситуациях, связанных как с отказом от защитника, так и с назначением его, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от его услуг, в настоящей работе было уделено внимание выше. Представляется, что подозреваемые, обвиняемые, указанные в п.1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, все же не относятся к определенной категории.  
К отдельным категориям относятся подозреваемые, обвиняемые, указанные в остальных пунктах части статьи. Остановлюсь на некоторых особенностях участия защитника в производстве по делам в отношении граждан по обозначенным категориям.  
В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» ^{( 38 )} участие защитника по делам данной категории обязательно даже в том случае, когда обвиняемый, совершивший преступление до 18 лет, достиг совершеннолетия к моменту рассмотрения дела в суде.  
В числе подозреваемых, обвиняемых, которые в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, могут быть лица, страдающие психическими расстройствами, дефектами речи, зрения, слуха и т.п. Важно, чтобы компетентные органы имели данные об указанных недостатках. Толкование данной нормы в большинстве комментариев указывает на то, что такие подозреваемые, обвиняемые не просто не способны защищаться самостоятельно, но и в том числе лишены реальной возможности самостоятельно осуществить свое право на защиту в полном объеме.  
Особо выделено в УПК РФ - в главу 51 - производство о применении принудительных мер медицинского характера. Данное производство осуществляется в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение.  
Участие защитника в производстве по таким делам обязательно, что указано в статье 438 УПК РФ: «В производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника является обязательным с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле». Следует отметить, что окончательное решение вопроса о невменяемости лица, о невозможности назначения, исполнения наказания, остается за судом, а не за экспертом.  
Лица, не владеющие или недостаточно владеющие языком, на котором ведется уголовное производство, не имеют реальной возможности в полном объеме ориентироваться в ситуации по делу. Для лиц данной категории обязательно участие защитника для содействия в реализации совокупности прав такого подозреваемого, обвиняемого.  
В п. 3.1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ идет речь о судебном разбирательстве по уголовному делу о тяжком и особо тяжком преступлении, когда подсудимый находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу. Заочное судопроизводство лишает подсудимого возможности давать объяснения по предъявленному обвинению, представлять доказательства и воспользоваться всем комплексом прав на защиту от уголовного обвинения. Современный уголовно-процессуальный закон считает, что только обязательное участие защитника может компенсировать серьезное ограничение конституционного права подсудимого на личное участие в судебном разбирательстве (ст. 123 Конституции РФ). Интересно, что в судебном разбирательстве в отношении такого подсудимого может принимать участие защитник, приглашенный подсудимым. И только в случае отсутствия такового суд принимает меры к назначению адвоката (ч. 6 ст. 247 УПК РФ).  
Определенными особенностями в смысле момента обязательного вступления защитника в дело обладают случаи ходатайства обвиняемых о судебном разбирательстве с участием присяжных заседателей и при применении особого порядка судебного разбирательства. Следователь обязан разъяснить в предусмотренных УПК РФ случаях, по окончании ознакомления с материалами уголовного дела, о праве обвиняемого на заявление указанных ходатайств (ст. 217 УПК РФ).  
Участие защитника является обязательным, если хотя бы один из обвиняемых по уголовному делу заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. Если по делу, которое может быть рассмотрено с участием присяжных заседателей, обвиняется несколько лиц, все они должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статья УК РФ им предъявлено обвинение. (Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей» от 22. 11. 2005 г. № 23) ^{( 39 )}.  
Ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке признается судом только тогда, когда оно заявлено после консультации с защитником. Соответствующее ходатайство может быть заявлено и в ходе предварительного слушания, когда его проведение является обязательным.  
Рассмотрим подробнее вопросы участия защитника по делам, где применяется особый порядок судебного разбирательства. В УПК РФ данный порядок урегулирован нормами, включенными в главу 40. Особый порядок судебного разбирательства - это постановление приговора, по сути, без судебного разбирательства - то есть полностью исключается стадия судебного следствия. Обвиняемый должен быть полностью согласен с предъявленным обвинением, причем, санкции за инкриминированные преступления не должны превышать 10 лет лишения свободы. Государственный (частный) обвинитель при этом не должны возражать против удовлетворения ходатайства.  
Но, главное: суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства, если удостоверится, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, а также ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультации с защитником (ч. 2 ст. 314 УПК РФ). Смысл заявления данного ходатайства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением в том, что суд не вправе назначить ему более 2/3 максимального размера санкции статьи УК РФ. Также, осужденный освобождается от уплаты процессуальных издержек. При этом постановленный приговор не может быть обжалован по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 379 УПК РФ; в судебном разбирательстве не будут исследованы какие-либо доказательства (за исключением обстоятельств, характеризующих личность подсудимого, смягчающих и отягчающих наказание).  
В соответствие с ч. 1 ст. 315 УПК РФ, ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемый заявляет в присутствии защитника. Если в уголовном деле не участвует защитник по приглашению («по найму»), то участие защитника должен обеспечить суд.  
Следователь (дознаватель) и суд обязаны выяснить у обвиняемого (подсудимого), провел ли он консультацию со своим защитником по поводу заявленного ходатайства о применении особого порядка судебного разбирательства. И в том случае, когда такая консультация не проводилась, указанные лица должны предоставить обвиняемому время, достаточное для решения указанного вопроса, а также защитника, если ранее это по каким-либо причинам сделано не было ^{( 40 )}.  
Согласно ч. 2 ст. 316 УПК РФ, судебное заседание при применении особого порядка судебного разбирательства проводится с обязательным участием подсудимого и защитника.  
Судья вправе по усмотрению прекратить рассмотрение уголовного дела в особом порядке своим мотивированным решением и назначить рассмотрение дела в общем порядке, в том числе при наличии нарушения права подсудимого на защиту.  
Момент окончания ознакомления с материалами дела, выяснение следствием у обвиняемого и его защитника вопроса относительно порядка судебного разбирательства (с присяжными заседателями, с применением особого порядка разбирательства, разбирательство коллегией из трех судей), выяснение вопроса о дополнении материалов дела, оформление протокола ознакомления с материалами уголовного дела) - имеют чрезвычайно важное процессуальное значение для обеих сторон процесса, и, конечно, для обвиняемого с точки зрения соблюдения его прав и законных интересов. При этом, процессуальные нарушения на указанном отрезке движения уголовного дела в равной степени существенно ограничивают как права обвиняемого, так и права защитника по реализации интересов подзащитного. Такие нарушения часто влекут возвращение дела прокурору.  
Ярким примером вышесказанного служит следующее решение Президиума Верховного Суда РФ. Отмечу, что этот же пример показывает правильное толкование пределов права сторон на обжалование действий и решений органов и должностных лиц, включая судебные решения.  
Уголовное дело в отношении Хамского … было направлено для рассмотрения в суд.  
В надзорном представлении поставлен вопрос об отмене кассационного определения и передаче дела на новое кассационное рассмотрение по тем основаниям, что в соответствие с решениями Конституционного Суда РФ ч. 7 ст. 236 УПК РФ не соответствует Конституции РФ в части касающейся невозможности обжалования постановления судьи в вышестоящую инстанцию по основаниям, не указанным в законе.  
Президиум Верховного Суда РФ отменил судебные решения по следующим основаниям.  
Возвращая дело прокурору со стадии предварительного слушания, суд сослался на то, что следователем нарушены права Хамского и его адвоката на ознакомление с материалами дела. В частности, Хамскому не разъяснялись права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ, и не выяснялось о наличии ходатайств, направленных на дополнение предварительного следствия.  
Не согласившись с данным постановлением, прокурор принес кассационное представление, в котором ставил вопрос об отмене постановления судьи.  
Прекращая кассационное производство по данному представлению, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ сослалась на требования ч. 7 ст. 236 УПК РФ и указала, что судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, обжалованию не подлежит, за исключением решений о прекращении уголовного дела, о приостановлении производства по делу, об определении подсудности и в части, касающейся меры пресечения. В кассационном же представлении прокурора по данному делу указанных в законе оснований к обжалованию судебного решения … не содержится.  
Однако эти доводы, приведенные в определении суда кассационной инстанции, не соответствуют как требованиям уголовно-процессуального закона, т.е. ч. 7 ст. 236 УПК РФ, так и правовым позициям, высказанным в неоднократных постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ, что повлекло принятие незаконного решения.  
…Конституционной Суд РФ … подчеркивал, что до постановления приговора могут быть обжалованы и пересмотрены в кассационном порядке определения суда первой инстанции о применении или изменении меры пресечения, о помещении в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы, а также об отложении разбирательства, приостановлении уголовного дела или о роспуске коллегии присяжных заседателей…, о направлении дела по подсудности, поскольку указанные решения затрагивают конституционные права и свободы.  
…Возвращение дела прокурору со стадии предварительного слушания для устранения нарушений ст.ст. 217, 218 УПК РФ относится к решениям, которые, с учетом позиции Конституционного Суда РФ, подлежат обжалованию в кассационном порядке, поскольку отсутствие возможности их обжалования ограничивает доступ к правосудию, порождает опасность неоправданной и незаконной задержки в принятии решения по делу.  
При таким обстоятельствах кассационное определение подлежит отмене с передачей дела на новое кассационное рассмотрение для выполнения требований, изложенных в гл. 45 УПК РФ ^{( 41 )}.  
Остается добавить, что, все-таки, нарушение следствием ч. 5 ст. 217 УПК РФ, отсутствие в протоколе ознакомления (ст. 218 УПК РФ) подписи о разъяснении прав обвиняемого, вытекающих из ч. 5 ст. 217 УПК РФ, а также отсутствие подписи защитника, если таковой у обвиняемого имеется, относительно тех же разъяснений - действительно влечет возвращение уголовного дела прокурору. В данном случае Президиум Верховного Суда РФ отменил судебные решения только ввиду нарушения прав участника судопроизводства на обжалование.  
 
 
Заключение  
 
Нормы уголовно-процессуального закона, регулирующие участие защитника в уголовном производстве, в правоприменении порождают немало вопросов, проблем и споров.  
Безусловно, основные положения УПК РФ о статусе и полномочиях защитника приблизили данного участника уголовного судопроизводства к состязательному судебному процессу. Однако, в условиях серьезного социального и материального неравенства граждан, возможности коммерческой (по приглашению, по найму) юридической помощи и бесплатной социальной (по назначению) помощи профессионального адвоката различны. Поэтому, исключение из указаний закона об обязанности суда по установлению истины по уголовному делу, а также выяснению обстоятельств, оправдывающих подсудимого, смягчающих его вину, представляется преждевременным.  
Также, несмотря на то, что защитник обрел в уголовно-процессуальном законе статус субъекта доказывания по уголовному делу, процессуальный механизм обретения собранных защитником сведений, предметов, документов и пр., наименования доказательств по делу - неясен. Представляется, что вопросы закрепления в деле этих сведений, материалов, предметов и пр., следователем, дознавателем, судом, оставлен законом на чрезмерно широкое усмотрение перечисленных лиц. Так, например, нет серьезных препятствий для установления законодателем обязанности следователя допустить к участию в проведении экспертного исследования приглашенного защитником специалиста. Или, например, нет серьезных препятствий к установлению законодателем обязанности суда путем вызова повесткой или даже путем доставки, привода, допросить в качестве свидетеля лицо, которое ранее было опрошено защитником, и если согласно результата опроса, информация, которой данное лицо обладает, имеет отношение к уголовному делу. Нуждается в определенных дополнениях и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ», КоАП, для реального наполнения права адвоката (защитника) на получение ответа на запрос в интересах подзащитного, причем в разумный срок.  
То есть, детализация соответствующих норм законов позволит защитнику стать равноправным участником состязательного судебного процесса по сравнению с государственным обвинителем.  
Конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи не должно оборачиваться на практике невозможностью для обвиняемого воспользоваться какой-либо правовой помощью по представлению его интересов согласно его волеизъявления. Так, например, существующее законодательное ограничение на представление интересов осужденного в судебных инстанциях не-адвокатом по обжалованию состоявшегося приговора и в вопросах, связанных с исполнением приговора, чрезмерно сурово.  
Недостаточно раскрыты в уголовно-процессуальном законе некоторые понятия, что негативным образом сказывается и на праве подозреваемых, обвиняемых, на защиту от уголовного обвинения, и на статусе защитника. Так, например, не имеется формулировки понятия «отказа адвоката от защиты», не имеется запрета на переход адвоката на позиции обвинения, хотя последнее должно однозначно расцениваться судами как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, в вышестоящих судебных инстанциях - повлечь отмену приговора. Вместе с тем, единообразия в судебной практике в данном вопросе нет.  
Очевидно положительную роль для правильного и единообразного применения уголовно-процессуальных норм относительно вопросов участия защитника в уголовном производстве могло быть сыграть постановление Пленума Верховного Суда РФ с соответствующими разъяснениями. Последние разъяснения на указанную тему представляют собой Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту», и явно нуждаются и в дополнениях, и в корректировке.  
 
 
Примечания  
 
^{( 1 )} Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: сб. определений и постановлений/ сост. В.А. Давыдов, В.В. Дорошков, А.С. Харламов; под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Норма, 2008. С. 81.  
^{( 2 )} Там же. С. 93-94.  
^{( 3 )} Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 5-е изд. перераб. и доп. - М.: «Юрайт-М», 2001. - С. 112-114.  
^{( 4 )} Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам (с комментариями и пояснениями)/отв. ред. В.И. Радченко, науч. ред. А.С. Михлин. - М.: Издательство Юрайт, 2008. С. 534.  
^{( 5 )} Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. N 42-О «По жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемовича на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса РФ» // СПС «Консультант-плюс», 2011.  
^{( 6 )} Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: сб. определений и постановлений/ сост. В.А. Давыдов, В.В. Дорошков, А.С. Харламов; под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Норма, 2008. С. 326-327.  
^{( 7 )} А.В. Смирнов, А.Г. Манукян. Толкование норм права, учебно-практическое пособие. - М.: Проспект, 2008. С. 37.  
^{( 8 )} Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 5-е изд. перераб. и доп. - М.: «Юрайт-М», 2001. С. 48.  
^{( 9 )} Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам (с комментариями и пояснениями)/отв. ред. В.И. Радченко, науч. ред. А.С. Михлин. - М.: Издательство Юрайт, 2008. С. 546.  
^{( 10 )} Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 5-е изд. перераб. и доп. - М.: «Юрайт-М», 2001. С. 119.  
^{( 11 )} Антропов М.В. Школа адвоката: адвокат-защитник как субъект доказывания / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. 2009. № 1.  
^{( 12 )} Официальный сайт Европейского суда по правам человека: http://europeancourt.ru/uploads/ECtHR_Chart6.png  
^{( 13 )} Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 5-е изд. перераб. и доп. - М.: «Юрайт-М», 2001. С. 119.  
^{( 14 )} Международная защита прав человека с использованием некоторых международно-правовых механизмов / под ред. К.А. Москаленко. - М.: Центр содействия международной защите, 2004. С. 89.  
^{( 15 )} Там же. С. 89-90.  
^{( 16 )} Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 5-е изд. перераб. и доп. - М.: «Юрайт-М», 2001. С. 120.  
^{( 17 )} Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: сб. определений и постановлений/ сост. В.А. Давыдов, В.В. Дорошков, А.С. Харламов; под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Норма, 2008. С. 95-97.  
^{( 18 )} Дело №10-19/2009; приговор мирового судьи судебного участка №2 Вельского района Архангельской области от 23.04.2009.  
^{( 19 )} Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко; под ред. В.Т. Томина. - 5-е изд. перераб. и доп. - М.: «Юрайт-М», 2001. С. 108-109.  
^{( 20 )} Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам (с комментариями и пояснениями)/отв. ред. В.И. Радченко, науч. ред. А.С. Михлин. - М.: Издательство Юрайт, 2008. С. 80-81.  
^{( 21 )} Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: сб. определений и постановлений/ сост. В.А. Давыдов, В.В. Дорошков, А.С. Харламов; под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Норма, 2008. С. 84-85.  
^{( 22 )} Дело № 4279; приговор Копейского городского суда Челябинской области от 19 апреля 2004 года.  
^{( 23 )} А. Косцов. Европейский суд по правам человека. - М.: «Мартин», 2005. С. 574-575.  
^{( 24 )} Боженок С.Я. и др. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу (постатейный). - М.: РИОР, 2007. С. 137-138.  
^{( 25 )} Уголовный процесс: учебник / под ред. В.П. Божьева. - М.: Высшее образование, 2008. С. 114.  
^{( 26 )} Боженок С.Я. и др. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу (постатейный). - М.: РИОР, 2007. С. 140.  
^{( 27 )} Там же. С. 139.  
^{( 28 )} Там же. С. 397.  
^{( 29 )} Кириллова Н. П. Процессуальные функции профессиональных участников состязательного судебного разбирательства уголовных дел в суде первой инстанции: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук : 12.00.09 / Н. П. Кириллова. - Санкт-Петербург, 2008.  
^{( 30 )} Антропов М.В. Школа адвоката: адвокат-защитник как субъект доказывания / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. 2009. № 1.  
^{( 31 )} Дело № 2-4-06; приговор Курского областного суда от 04.05.2006. Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.08.2006 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 04.05.2006 // Архив Курского областного суда. 2006.  
^{( 32 )} Антропов М.В. Школа адвоката: адвокат-защитник как субъект доказывания / М.В. Антропов // Воронежский адвокат. 2009. № 1.  
^{( 33 )} Там же.  
^{( 34 )} Там же.  
^{( 35 )} Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия / И.Н. Чеботарева // Уголовное судопроизводство, 2010.  
^{( 36 )} Там же.  
^{( 37 )} Коробицын М.Г. Неисполнение адвокатского запроса / М.Г. Коробицын // Адвокат. 2008. № 3. С. 112-115.  
^{( 38 )} Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 N 7) // СПС «Консультант-Плюс», 2011. Пункт 3.  
^{( 39 )} Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам (с комментариями и пояснениями)/отв. ред. В.И. Радченко, науч. ред. А.С. Михлин. - М.: Издательство Юрайт, 2008. С. 642.  
^{( 40 )} Боженок С.Я. и др. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу (постатейный). - М.: РИОР, 2007. С. 509.  
^{( 41 )} Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: сб. определений и постановлений/ сост. В.А. Давыдов, В.В. Дорошков, А.С. Харламов; под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Норма, 2008. С. 315-318.