Уголовная ответственность наемника

Таким образом, вербовочные действия в отношении лиц, которые не дали согласия на заключение «контракта» о наемничестве, не могут расцениваться как оконченная вербовка наемника.

В данном случае, на наш взгляд, имеет место неоконченное преступление: отсутствие вербовочного соглашения само по себе не может считаться уголовно значимой «сделкой» вне зависимости от воли и желания виновного вербовщика. Следовательно, речь должна идти о покушении на вербовку наемника - так как в содеянном отсутствуют все признаки данного состава преступления (отсутствует договоренность между двумя субъектами «сделки»). Сказанное справедливо, по нашему мнению, и для других деяний, альтернативно образующих объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ. Мы настаиваем на такой позиции, исходя из общепризнанных положений теории неоконченного преступления и текстуального анализа ст. 29-30 УК РФ.

Итак, вербовка наемника как деяние считается оконченной при достижении хотя бы одного соглашения между вербовщиком и вербуемым, вне зависимости от фактического предоставления последнему материальных выгод или его участия в вооруженных действиях. Сам вербуемый должен соответствовать признакам наемника, как они определены в международном праве и в примечании к ст. 359 УК РФ.

Обучение наемника. В русском языке глагол «учить», «обучать» означает «передавать знанье, уменье свое другому», «передавать кому-либо какие-нибудь знания, навыки».

Учтем, что обучение наемника совершается с расчетом на то, что тот примет непосредственное участие в вооруженном конфликте либо военных действиях. И, естественно, обучающий ставит перед собой цель, чтобы обучаемый стал победителем, выиграл военное столкновение.

По мнению В.П. Малкова, обучение наемников есть «проведение с ними специальных занятий по вопросам наиболее эффективного и целесообразного применения и использования оружия, боевых припасов, устройства военной техники, тактики ведения боя в тех или иных условиях местности, времени суток и года».

И.Я. Козаченко обучением наемника называет «целенаправленные тренировки по овладению новейшими видами боевого оружия, современными методами ведения боевых действий против условного или фактического противника».

Сказанное различными авторами вряд ли может вызвать принципиальные возражения. Да, очевидно, что обучение наемника - это передача ему знаний и умений военного характера. Однако к таким знаниям и умениям относятся не только те, которые заключаются в способности успешно использовать оружие, военную технику и т.п.

Так, например, вполне могут вестись занятия, посвященные проблемам сохранения жизни человека в экстремальных ситуациях («школа выживания»). И такая передача обучающимся знаний, напрямую не связанных с искусством владения оружием или ведения боя, также должна расцениваться как обучение наемника.

Таким образом, под обучением наемника мы предлагаем понимать передачу (сообщение) ему в различной форме (занятия, тренировки и пр.) знаний и умений, направленных на достижение тех или иных результатов в вооруженных действиях. Сюда будут включаться знания и умения, необходимые и для выигрыша в военном противостоянии, и для обеспечения жизни самого обучаемого в экстремальных ситуациях, и другие знания и умения, необходимые для успешного разрешения конфликта (например навыки оперативно-розыскной деятельности, агитации и пропаганды в среде местного населения и пр.).

Использование наемника в вооруженном конфликте или военных действиях как самостоятельное деяние, альтернативно образующее объективную сторону рассматриваемого преступления, характеризуется следующим.

«Использовать» означает «воспользоваться кем-либо, чем-либо; употребить с пользой», т.е. «с выгодой, в интересах кого-нибудь, в соответствии с чьими-нибудь выгодами». Следовательно, лицо, использующее наемников, совершает действия по достижению своих целей, своих собственных выгод раз личного характера. Но достижение таких целей ставится в зависимость от участия наемника в вооруженном конфликте или военных действиях. Таким образом, использование наемника означает непосредственное его участие в вооруженном конфликте либо военном действии, т. е. непосредственное привлечение наемника к боевым операциям как в районе боевых действий, так и за его пределами.

Наемник преследует основную цель - цель материального обогащения. Лицо, использующее наемника, преследует самые разнообразные цели. Для достижения последних необходимо участие наемника в вооруженном конфликте - но оно опосредованно целенаправленно и совершается, по существу, по приказу (распоряжению) нанимающей стороны.

В теории уголовного права под приказом понимается требование (распоряжение), данное другому лицу о совершении какого-либо действия (бездействия). Может ли наниматель отдать приказ наемнику? По всей видимости, такое требование нанимателя в какой-то мере «обязывает» наемника к совершению тех или иных действий, хотя бы в силу криминальной сделки между этими сторонами. По этой причине сам по себе приказ oб участии наемника в вооруженном конфликте или в военных действиях является незаконным, преступным, ибо во исполнение такого приказа наемник берет в руки оружие и принимает непосредственное участие в вооруженном конфликте. Следовательно, использование наемника в вооруженном конфликте или в военных действиях означает непосредственное участие самого наемника в боевых операциях во исполнение приказа (распоряжения) нанимателя для достижения целей последнего.

Наконец, определенный интерес представляет ситуация, когда во исполнение требования нанимателя в вооруженном конфликте или военные действиях принимает участие, нанятое лицо, которое не может подлежать уголовной ответственности в силу не достижения возраста таковой или иным основаниям, предусмотренным в уголовном законодательстве.

Как известно, участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях само по себе является преступлением (ч. 3 ст. 359 УК РФ) Но лицо, не достигшее 16-летнего возраста, а также невменяемое или hi подлежащее ответственности по этой норме по другим причинам, юридически не может считаться субъектом этого преступления (подробнее об этом будет сказано в следующей главе). Следовательно, виновный, использующий такое лицо для участия в вооруженном конфликте или в военные действиях, должен юридически расцениваться как посредственный исполнитель преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ. Такая квалификация действий виновного, использующего в вооруженных столкновениях фактически нанятое лицо, не подлежащее уголовной ответственности, следует из предписаний ч. 2 ст. 33 УК РФ («исполнителем признаете) лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежавших уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом»).

Итак, объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 359 УК РФ, носит формальный характер. Преступление считается оконченным при совершении виновным хотя бы одного из указанных в норме действий, носящих альтернативный характер (вербовка, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение, использование в вооруженном конфликте или военных действиях), в отношении хотя бы одного наемника, признаки которого определены в международном праве и в примечании к ст. 359 УК РФ. В то же время использование в вооруженном конфликте лица, не могущего нести ответственность по ч. 3 ст. 359 УК РФ в силу тех же причин, должно расцениваться как посредственное исполнение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, в силу прямого предписания ч. 2 ст. 33 УК РФ.

Объективную сторону второго состава преступления, входящего в наемничество и предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, образует действие, характеризуемое законом как участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях.

Очевидно, что это означает принятие им непосредственного участия в вооруженном столкновении на стороне любого участника конфликта. При этом наемник, будучи вооруженным лицом, должен в таком столкновении использовать оружие по его функциональному назначению. Отметим, что вооруженность наемника надо понимать как обладание им как оружием в собственном смысле этого слова, так и боеприпасами, а также взрывчатыми веществами и взрывными устройствами. В свою очередь, участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях подразумевает целевое использование любого вида оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ либо взрывных устройств.

Наконец надо особо подчеркнуть, что совершение наемником других преступлений при его участии в вооруженном конфликте либо военных действиях не охватывается объективной стороной состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, и требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям Уголовного кодекса РФ. Это, по всей видимости, относится не только к убийствам, разбоям и прочим «сопутствующим» наемничеству преступлениям, но и к незаконному обороту оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств.

2.2 Субъективные признаки наемничества

Очевидно, что субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ - общий, т. е. любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Действительно, вербовать, обучать, финансировать, обеспечивать иным образом и использовать наемника может любой человек.

Субъект преступления, предусмотренного в ч. 2 (т. е. квалифицированного вида преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ), имеет альтернативный характер.

Под лицом, использующим свое служебное положение, как альтернативным субъектом ч. 2 ст. 359 УК РФ, следует понимать не только должностных лиц, а любых использующих свое служебное положение лиц, включая выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

В соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»:

1. Использование  компетенции и положения представителем  власти означает, что субъект (в  данном случае - только должностное  лицо) использует при совершении  наемничества предоставленные в установленном законом порядке распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, либо право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности, а также служебные связи и авторитет занимаемой должности.

2. Использование  организационно-распорядительных функций  должностным лицом и негосударственным  служащим при совершении наемничества включает в себя, например, использование при совершении преступления полномочий по руководству коллективом, расстановке и подбору кадров, организации труда или службы подчиненных, поддержанию дисциплины, применению мер поощрения и наложению дисциплинарных взысканий, а также авторитета службы в целом.

3. Использование  должностным лицом и негосударственным  служащим при совершении им  наемничества административно-хозяйственных функций означает использование им полномочий, например, по управлению и распоряжению имуществом и денежными средства ми, находящимися на балансе и банковских счетах организаций, а также совершение иных действий: осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т. п., а также использование авторитета службы в целом.

При этом, в силу правила конкуренции общей и специальной нормы, наемничество, совершенное с использованием служебного положения, не требует дополнительной квалификации по нормам УК РФ, предусматривающим ответственность за должностное преступление либо преступление против интересов службы в коммерческих и иных организациях.

Так, например, по мнению ряда политических деятелей России, именно под признаки наемничества, совершенного с использованием служебного положения, подпадают действия руководителя Мурманского отделения ЛДПР А. Вихорева, использовавшего свой служебно-политический статус для вербовки российских наемников для участия в военных действиях на стороне сербов во время Югославской войны 2001 г. Кроме того, контактные группы по организации отправки наемнических бригад в Сербию были созданы руководителями региональных отделений ЛДПР в Санкт-Петербурге, Пскове, Владивостоке и других городах России.

Использование служебного положения допускает также использование служебных связей, авторитета занимаемой должности и прочих факторов, не подпадающих под определение «исполнение служебных полномочий».

При совершении вербовки, финансирования, обучения, иного материального обеспечения наемника в отношении несовершеннолетнего ответственности подлежит общий субъект - так как в законе отсутствует указание на определенный возраст этого человека (так, например, состав вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, напротив, прямо предусматривает ответственность лиц, достигших 18-летнего возраста).

В части 3 ст. 359 УК РФ установлена уголовная ответственность за участие самого наемника в вооруженном конфликте или военных действиях. Следовательно, субъектом этого преступления может быть только наемник - субъект, обладающий специальными признаками, оговоренными в примечании к ст. 359 УК РФ.

Понятие наемника, содержащееся в примечании к ст. 359 УК РФ, основано на соответствующем определении ст. 47 I Дополнительного Протокола (наемником признается лицо, действующее в целях получения материального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей).

Отсюда, субъектом данного деяния может быть лицо, обладающее следующими обязательными для установления признаками:

1. Лицо  не является гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте, либо не проживает постоянно  на территории этого государства.