Реферат: Пробелы в праве  и способы их устранения

Министерство экономического развития и торговли РФ

Московский государственный  университет коммерции

Южно-Сахалинский  институт (филиал)

Курсовая работа по дисциплине

«Теория Государства  и право» на тему:

«Пробелы в праве и способы их устранения»

Работа выполнена:

Студенткой 1 курса, гр. 1.211

Факультета: «Коммерции и права»,

Спец: «Юриспруденция» (уск. под),

Иванковой Натальей Юрьевной.

Руководитель:

Белиба Анна Дмитриевна.

Г. Южно-Сахалинск

2001-2002 гг.

План:

1. Введение……………………………………………………………….3 
2. Понятие и виды пробелов в праве………………………………..5

2.1 Природа пробелов  в праве………………………………………..5

2.2 Полное отсутствие  необходимых нормативных актов……..…..8

2.3 Пробел, как неполнота  действующего нормативного акта…….10 
3. Способы устранения пробелов…………………………………….12

3.1 Аналогии закона  и права..……………………………………….14

3.2 Обычаи делового  оборота………………………………………..17 
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19

4.1 Процедуры доклада…………………………………………..……20

4.2 Обязательство  судей постановлять самим………………………22 
5. Заключение…………………………………………………………...23 
6. Приложение…………………………………………………………..26 
7. Библиографический список…………….………………………….29 
8. Список использованной литературы………………………….….30

1.Введение.

В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основное внимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.

Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и  крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего 
Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.

В данной курсовой работе, мною предпринята попытка, дать характеристику понятию и видам пробелов в  праве. Раскрыть их природу, способы  устранения данных пробелов, осветить с точки зрения зарубежной литературы механизмы устранения в праве.

2. Понятие и виды  пробелов в праве.

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических  обстоятельств не всегда бывает полностью  урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

2.1. Природа пробелов  в праве.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда  выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.

Понятие пробела в  советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления  новых институтов, наиболее ярко демонстрируют  несовершенство и пробельность права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

На первом этапе  развития советской юриспруденции  главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие  саму по себе постановку вопроса о  пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке  возникает преимущественно в  связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.1

Понимание понятия  пробел в законе или праве достаточно сложное. 
Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

Определяя право через  нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Юридической наукой дано определение понятия пробела  в праве - это отсутствие конкретного  нормативного предписания в отношении  фактических обстоятельств, находящихся  в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в  том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действует  правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении  лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного  лица, группы лиц, должны быть урегулированы  нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы  вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая  пробельность в праве.1

Первая обуславливается  тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.2

Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое  должно являться необходимым его компонентом. 
Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.

Пробелы в праве  – это своего рода дефекты и  волеизъявление законодателя, когда  не осознаются объектами право регулирования  институты, подлежащие закреплению  в праве.

Пробелы – это  дефекты системы права, когда  отсутствуют отдельные нормы, а  возможно и целые их совокупности.

2.2. Полное отсутствие  необходимых нормативных актов.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов  можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких- либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.1

Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические  отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в  силу новых потребностей и интересов  правовое регулирование оказывается  неправильным. 
Пробел в праве есть всегда молчание права.2 Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

Основными критериями установления пробелов выступают: 
1. Потребность правового регулирования. 
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права. 
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела. 
4. Воля государства на создание соответствующих норм.

О полном отсутствии норм как о пробеле в праве  можно судить и на основе анализа  действующих норм, если рассматривать  их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из 
О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.1

В ходе общественного  развития появилось область жизнедеятельности: 
О=а+б+в+г, где – а,б,в,г - части которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента 
Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Достижение конечных целей права затрудненно и  эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует  необходимый нормативный акт, в  данном случае налицо пробел в праве.

2.3. Пробел, как неполнота  действующего нормативного акта.

Социальная ценность права выражается, прежде всего, в  таких его объективных свойствах  как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного  типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.

Говоря о пробеле  в праве как о неполноте  действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей  воли, о неполном ее выражении посредством  юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

Пробелом в праве  будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного  случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.