Социальное партнерство

            Подобный подход представляется автору несколько прямолинейным и не учитывающим в полной мере как совокупность требований действующего законодательства, так и специфику временного перевода как правового явления. При этом ряд специалистов последние годы активно обращают внимание на тот факт, что временные переводы по соглашению сторон предполагают заключение самостоятельного вида правовых соглашений , что более оправданно.

          Действительно, чтобы определить правовую природу временных переводов на другую работу по соглашению сторон, необходимо не только детально проанализировать ряд норм действующего законодательства, но и системно и комплексно оценить всю их совокупность.

         Правовая природа временных переводов

         Так, во-первых, сам законодатель использует различные правовые конструкции, говоря об изменении определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ) и о временном переводе по соглашению сторон (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ). В одном случае речь идет о заключении в письменной форме соглашения об изменении определенных сторонами условий трудового договора, в другом - о письменном соглашении сторон.

         Представляется, что при временных переводах по соглашению сторон законодатель не случайно использует правовую конструкцию, отличную от общих правил изменения условий трудового договора. В данном конкретном случае он подчеркивает, что как раз об изменении условий трудового договора речь здесь не идет, а данное соглашение является самостоятельным видом соглашений, отдельным от соглашений об изменении условий трудового договора.

           В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 N 63, изложившем полностью в новой редакции Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2), также отмечается, что в соответствии со ст. ст. 60 и 72.1 ТК РФ работодатель не вправе переводить работника без его письменного согласия, за исключением случаев, прямо предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. При этом Верховный Суд РФ говорит именно о письменном согласии работника, а не о заключении соглашения об изменении условий трудового договора.

            Во-вторых, изменение таких условий трудового договора, как трудовая функция или структурное подразделение, возможно исключительно с согласия сторон, которое всегда требует оформления нового соглашения об изменении условий трудового договора (ст. ст. 72, 72.2 ТК РФ). Но при прекращении временного перевода, которое законодатель связывает с юридическим фактом окончания его срока, у работника возникает безусловное право вернуться на прежнее место работы, то есть потребовать от работодателя его предоставления, а у работодателя - такая же безусловная обязанность вернуть работника на данное место работы в случае выдвижения подобного требования (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ).

              Интересно, что при этом в ТК РФ не устанавливается специальная форма реализации подобного требования. Законодатель также не предусматривает в данном случае и необходимость заключения еще одного соглашения об изменении условий трудового договора, предполагающего возвращение работника на основное место работы, так как вступление в договорные отношения предполагает свободное волеизъявление сторон, их самостоятельный выбор, а в данном случае действуют защитные правовые механизмы и гарантии, которые не оставляют сторонам возможность о чем-либо договориться. Работодатель просто обязан выполнить требование работника. Представляется, что оно может быть оформлено любым законным способом, в том числе подачей соответствующего письменного заявления.

         Процедура перевода и его оформление

         А теперь представим себе ситуацию, что временный перевод работника оформлен не соглашением сторон, а соглашением об изменении условий трудового договора. При этом работник или работодатель при окончании срока перевода отказываются подписывать новое соглашение об изменении условий трудового договора. Разве работник утратит из-за этого свое право потребовать предоставления прежней работы? Или работодатель сможет без согласия работника трансформировать временный перевод в постоянный?

         Таким образом, при оформлении временных переводов представляется необходимым разграничить письменные соглашения сторон (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ) и соглашения об изменении условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ).

          Проведенный анализ также позволяет сделать вывод, что временный перевод для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, требует заключения письменного соглашения сторон, которое является самостоятельным специальным видом соглашений в трудовом праве, временно (на определенный срок) приостанавливающим действие условий основного трудового договора, но никоим образом не изменяющим его содержание.

           Законодатель не предъявляет специальных требований и к содержанию соглашений сторон о временном переводе для замещения временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. При этом в данном случае представляется правильным опираться на нормы ст. 57 ТК РФ, определяющей содержание трудового договора. Это в первую очередь вытекает из самого определения временного перевода как изменения трудовой функции и (или) структурного подразделения.

          Действительно, изменение трудовой функции и (или) структурного подразделения практически всегда предполагает изменение как обязательных, так и дополнительных условий трудового договора. Соответственно, в соглашении сторон о временном переводе необходимо указать все условия трудового договора, которые будут применяться в период временного перевода. Представляется, что перечень обязательных условий трудового договора должен быть представлен в соответствующих соглашениях в полном объеме.

          Работодателю при осуществлении данного вида временных переводов необходимо в полной мере сознавать, что, по сути, временный перевод предполагает проведение практически всех процедур, связанных с приемом на работу. Это связано не только с прямым запретом переводить работника на работу, противопоказанную по состоянию здоровья (ч. 4 ст. 72.2 ТК РФ).

          Так, в ряде случае временный перевод по соглашению сторон может потребовать проведения обязательного медицинского осмотра (обследования), обучения и профессиональной подготовки в области охраны труда (ст. 225 ТК РФ), обеспечения работника средствами индивидуальной защиты (ст. 221 ТК РФ) и т. п.

         Трансформация перевода

         При этом одним из самых спорных правовых механизмов в последние годы остается трансформация временного перевода в силу закона в постоянный перевод.

        Так, в ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ закреплено правило, что если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

          Здесь хотелось бы отметить, что трудовое законодательство действительно знает целый ряд случаев, когда происходит трансформация в силу закона, например, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ), или если по истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается (ч. 6 ст. 80 ТК РФ).

         Как уже отмечалось, основное свойство трансформации в силу закона - ее императивный характер. Сторонам не о чем договариваться. Автоматически на следующий день после окончания срока временного перевода по соглашению сторон, если работником выполнялась работа, на которую он был переведен временно, его перевод приобретает постоянный характер. Таким образом, соглашение о временном переводе на основе прямого требования закона трансформируется в соглашение об изменении условий трудового договора о постоянном внутреннем переводе.

           Это также подтверждает и вывод о необходимости отражения в соглашении о временном переводе по соглашению сторон для замещения временно отсутствующего работника всех обязательных условий трудового договора, так как трансформация не предусматривает заключения нового специального соглашения об изменении условий трудового договора, следовательно, отсутствие обязательных условий трудового договора в соглашении может быть расценено как административное правонарушение (ст. 5.27 КоАП РФ).

          При этом автор не видит препятствий для заключения по желанию сторон соглашения об изменении условий трудового договора в порядке, предусмотренном ст. 72 ТК РФ, для уточнения отдельных условий трудового договора при уже произошедшем постоянном переводе. Но данное соглашение должно учитывать состоявшийся факт трансформации.

          Датой постоянного перевода при трансформации будет первый рабочий день, следующий за окончанием срока временного перевода по соглашению сторон. В этот день необходимо будет оформить приказ о постоянном переводе по унифицированной форме и внести запись о постоянном переводе в трудовую книжку.

           В подобных ситуациях для работодателя приобретает особую актуальность необходимость своевременно вернуть замещающего работника на его прежнее место работы, чтобы не допустить автоматической трансформации.

          Действительно, многие работодатели предпочтут, чтобы вакансия осталась свободной, чем если ее займет работник, который исполнял обязанности отсутствующего в порядке временного перевода по соглашению сторон. Чтобы избежать возникновения трудовых споров, работодателю следует в последний день временного перевода (или раньше) издать соответствующий приказ о возвращении замещающего работника на основное рабочее место и довести этот приказ ему под роспись (в случае отказа составить соответствующий акт).

          Открытым остается вопрос и о возможности работодателя отказать работнику, который выполнял соответствующую работу в порядке временного перевода по соглашению сторон, в постоянном переводе на данную вакантную должность, если работодатель принял решение занять соответствующую вакансию и работник проявил подобную заинтересованность.

          Представляется, что в данном случае работник может ставить вопрос о необоснованном отказе в приеме на работу, так как отказ во внутреннем переводе в широком смысле является отказом в приеме на новую работу. Данное широкое толкование опирается на п. "c" ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966 (Российская Федерация является участником Пакта), который предусматривает одинаковую для всех возможность продвижения в работе на соответствующие более высокие ступени исключительно на основании трудового стажа и квалификации.

          При этом в соответствии с п. 10 Постановления N 2, если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет обоснованным. Но работодателю здесь необходимо учитывать, что сам факт успешного выполнения работником работы в порядке временного перевода по соглашению сторон является одним из доказательств соответствия работника данной работе по деловым качествам1.

           Пробелы в законодательстве у правового механизма временных переводов по соглашению также имеется и ряд недостатков, связанных с наличием отдельных пробелов в законодательстве.

           Так, законодатель не предусмотрел возможность досрочного прекращения временного перевода по инициативе одной из сторон, что вызывает значительные сложности в правоприменительной практике.             Например, начальник отдела кадров временно переведен на должность директора по персоналу на период отпуска последнего по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

            Работодатель предлагает работнику досрочно вернуться на основное место работы и подписать соответствующее соглашение, но работник отказывается. Провести процедуру изменения условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, не представляется возможным, так как она недопустима при переводах, которые осуществляются исключительно по взаимному согласию сторон. Получается, что единственно возможный путь для работодателя - дождаться окончания срока временного перевода или досрочного выхода основного работника.

             Возможность досрочного прекращения по взаимному согласию сторон также специально не прописана, но в данном случае можно сделать вывод, что стороны всегда могут договориться друг с другом, оформив соответствующее соглашение.

             Еще одна проблема - возможность заключения срочного трудового договора с работником, принятым на место работника, переведенного для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. Имеется ли основание для заключения в данном случае срочного трудового договора - вопрос крайне неоднозначный.

            Действительно, в ч. 1 ст. 59 ТК РФ указывается, что срочный трудовой договор заключается на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Но возникает вопрос, как понимать правовую конструкцию "исполнение обязанностей отсутствующего работника"? В данном случае возможны два толкования:

           1) работника, отсутствующего в организации, например в случае временной нетрудоспособности;

           2) работника, не выполняющего работу по своей основной трудовой функции или в своем подразделении, закрепленном в трудовом договоре, в том числе в связи с временным переводом по соглашению сторон для замещения временно отсутствующего работника.