Незаконное предпринимательств

Таким образом, законодатель выделяет следующие обязательные признаки объективной стороны: совершение деяния, наступление общественно опасного последствия в виде крупного ущерба, который причиняется гражданам, организациям или государству, либо извлечение дохода в крупном размере и причинной связью между деянием и причиненным ущербом.

Определяя признаки незаконного предпринимательства, законодатель предусмотрел и формы  совершения этого деяния:

1) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации. Статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что предпринимательской деятельностью могут заниматься лица, зарегистрированные в установленном законом порядке. Это положение детализируется в ч.1 ст. 23 ГК РФ в отношении гражданина, который вправе заниматься предпринимательской деятельностью лишь с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Порядок регистрации юридических лиц  и индивидуальных предпринимателей установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»²⁶. Согласно ст. 8 данного федерального закона государственная регистрация как юридических лиц, так и индивидуальных предпринимателей осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр (п. 2 ст. 11 ГК РФ)²⁷.

При этом государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности, а государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации после истечения этого срока с момента, когда уполномоченный сотрудник государственного регистрирующего органа должен был внести соответствующую запись в государственный реестр, но не внес ее по той или иной причине, не может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, если при этом отсутствовали основания для отказа в государственной регистрации²⁸.

Согласно  п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя²⁹.

Таким образом, статус предпринимателя или юридического лица приобретается после регистрации. С этого момента занятие предпринимательством приобретает законный характер. Следовательно, незаконным является осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо до момента регистрации.

В то же время следует иметь в виду, что не требуется регистрация  в качестве индивидуального предпринимателя граждан, которые занимаются деятельностью, формально подпадающей под признаки предпринимательской деятельности, но регистрируемой в особом порядке. Например, в соответствии со ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариальная деятельность не является предпринимательской, поэтому не требует соответствующей регистрации нотариуса в качестве предпринимателя³⁰.

Вопрос  о том, в каких случаях гражданин  обязан регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, - не простой, и для его решения  необходимо правильно определить характер возникающих при этом правоотношений.

Так, в  производстве следователя сотрудника отдела при УВД г. Москвы находилось уголовное дело по обвинению Б., который мошенническим путем завладел автомобилем «Фолъцваген - Транспортер» у гр. Л., который согласно договору с частным предпринимателем из Республики Беларусь гр. Ш. занимался реализацией автомобилей в г. Москве, в т.ч. данным автомобилем.

Возникает вопрос: должен ли в данной ситуации гр. Л. регистрироваться в качестве предпринимателя, прежде чем заняться торговлей? Ответить на поставленный вопрос позволит анализ проведенных с гр. Л. финансовых расчетов.

Если  бы Л. выступал как самостоятельный  хозяйствующий субъект и расчет осуществлялся с Ш. путем дележа прибыли, налицо предпринимательская деятельность гражданина. При наличии других признаков преступления (извлечения дохода в крупном размере и т.д.) действия гр. Л. должны квалифицироваться как незаконное предпринимательство.

Поскольку Л. получал заработную плату за выполненную  работу с удержанием подоходного  налога и других платежей, действия Л. нельзя квалифицировать как незаконное предпринимательство, поэтому дело в части незаконного предпринимательства в отношении Л. было прекращено за отсутствием состава преступления.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая после  вынесения судом решения о  признании индивидуального предпринимателя  банкротом, или признания недействительной регистрации предпринимателя в связи с нарушениями действующего законодательства при его регистрации или после получения регистрирующим органом заявления предпринимателя об аннулировании его государственной регистрации в качестве предпринимателя и ранее выданного ему свидетельства о регистрации также является предпринимательской деятельностью без регистрации.

2) Осуществление  предпринимательской деятельности  без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Перечень  видов деятельности, на осуществление  которых требуется лицензия, установлен ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»³¹.

По смыслу п. 2 ст. 1 данного Закона деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; страховая деятельность; деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг; осуществление внешнеэкономических операций; приобретение оружия и патронов к нему; использование результатов интеллектуальной деятельности; использование орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации); использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира; работы и услуги в области использования атомной энергии; образовательная деятельность лицензируется в соответствии с иными нормативными правовыми актами.

Кроме того, в п.2 ст. 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»  делается важная оговорка, согласно которой  перечень работ и услуг по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); космической деятельности; медицинской деятельности и так далее устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности.

Статья 2 рассматриваемого Закона дает следующее  определение понятия лицензии: «Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю».

Лицензия  выдается отдельно на каждый вид деятельности. Передача лицензии другому юридическому или физическому лицу запрещается. Поэтому осуществление определенного  вида деятельности по лицензии, выданной другому лицу, или при наличии лицензии на другой вид деятельности расценивается как деятельность без лицензии. Незаконной (без лицензии) будет считаться и деятельность, осуществляемая по истечении срока действия лицензии, либо после извещения лицензиата о приостановлении действия лицензии или об ее аннулировании.

Статья 9 Закона «О лицензировании отдельных  видов деятельности» содержит исчерпывающий  перечень документов, на основании  которых выдается лицензия. Из этого, можно заключить, что представление  недействительного или поддельного документа, не предусмотренного данной статьей, не может рассматриваться в качестве основания для признания предпринимательской деятельности незаконной, но может повлечь ответственность по другим статьям УК РФ.

Под представлением в орган, осуществляющий государственную  регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»  орган должен принять решение  о предоставлении или об отказе в  предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Более короткие сроки принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. В указанный срок, лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии³².

Уведомление о предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа.

В течение  трех дней после предоставления соискателем  документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление лицензии, лицензирующий орган бесплатно  выдает лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии.

Из этого  следует, что осуществление предпринимательской  деятельности, требующей лицензии, по истечении трех дней после получения уведомления о предоставлении лицензии и оплаты соответствующей пошлины, если лицензирующий орган не выдал лицензии, не может считаться незаконным.

Несколько иной позиции по этому вопросу  придерживается Пленум Верховного Суда РФ. Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии).³³ Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии)³⁴.

Предприятиями, занимающимися коммерческой деятельностью, могут быть как различные организации, общества, товарищества, так и государственные унитарные предприятия. Встает вопрос - может ли безлицензионная деятельность руководителей всех без исключения предприятий рассматриваться как преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ? Но, допустим, государственное унитарное предприятие создано по постановлению губернатора или главы администрации города для осуществления коммерческой деятельности, требующей лицензии, и осуществляет такую деятельность без лицензии. Можно ли его руководителя привлечь к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ? Как определить вредные последствия этой деятельности, если ни гражданам, ни предприятиям, ни государству не причинено крупного ущерба?

Представляется  проблематичным привлечение к уголовной  ответственности по ст. 171 УК РФ при таких обстоятельствах.

Или, к  примеру, лицензированию подлежит деятельность по добыче полезных ископаемых на определенном участке месторождения, т.е. деятельность техническая, производственная, а соответствующая лицензия у субъекта добычи отсутствует, хотя на реализацию сырья, т.е. продажу товара, лицензия получена. Есть ли в действиях этого субъекта (руководителя субъекта-организации), добывающего сырье и затем его продающего, признаки незаконного предпринимательства? Поскольку в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», содержащем разъяснения, касающиеся осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, соответствующего деления видов деятельности не делается, на поставленный вопрос можно, очевидно, дать положительный ответ³⁵.

Поэтому деятельность без лицензии или специального разрешения ни во всех случаях может рассматриваться как безусловное обстоятельство для привлечения к уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.

Но вот  другой пример, когда директор ОАО «Ижорского завода», зарегистрированного в установленном законом порядке, гр. Т. занимался эксплуатацией металлургического и коксохимического производства и объектов, не имея на то специального разрешения, получив при этом доход в особо крупном размере. В отношении гр. Т, судом г. Колпино был вынесен обвинительный приговор.

Хотелось  бы коснуться и такого аспекта  о привлечении к уголовной  ответственности по ст. 171 УК РФ, при  котором вопрос о невозможности  получения лицензии приобретает  наиболее очевидный характер. Так, в  Российском законодательстве есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно никому, поскольку эта деятельность запрещена вообще. Так, никто не может получить лицензию на проведение сеансов массового целительства, поскольку это запрещено ст. 57 Основ Законодательства об охране здоровья граждан. Более чем очевидно, что если есть запреты, то, вероятно, есть и лица, которые данные запреты нарушают и занимаются подобной деятельностью как предпринимательской, то есть систематически получают от нее доход. Но можно ли данную деятельность назвать предпринимательской, если она запрещена в принципе? Думается, нет.