Источники гражданского права

 Для определения обычая  делового оборота необходимо  наличие названных в ст. 5 ГК  признаков: 

а) сложившегося, т.е. устойчивого  и достаточно определенного в  своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством  правила поведения;

г) в какой-либо области  предпринимательства.

Названные признаки, в особенности  критерий широкого применения, могут  вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства  следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены  и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные  обычаи делового оборота, действующие  в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской  деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера  обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения - еще  не обычай; они становятся обычаем  только при наличии всех названных  в ст. 5 признаков обычая.

 Обычай делового оборота  не обязательно должен быть  зафиксирован в письменном документе,  хотя нередко они имеются и  являются желательными, ибо это  вносит определенность в отношения  сторон и исключает возникновение  коммерческих споров. Национальные  торгово - промышленные палаты (в  Российской Федерации действуют  федеральная и региональные торгово  - промышленные палаты) изучают существующие  обычаи и публикуют их для  сведения заинтересованных лиц.  В РФ были опубликованы обычаи  морских портов и обычаи в  области внешней торговли.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ, 1993, N 33, ст. 1309) ТПП свидетельствует  торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому  вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых  примерных договоров, что допускается  п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях сторона  вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя  любые допускаемые правом доказательства.

 В ряде статей ГК  имеются прямые отсылки к обычаям  делового оборота, если отношения  сторон не определены нормами  законодательства и условиями  связывающего стороны обязательства.  Наиболее часто такие отсылки  встречаются в гл. 22 "Исполнение  обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается  отдельными нормами и других действующих  в Российской Федерации актов, в  частности ст. 134, 135 КТМ, и может  вытекать из положений заключенных  Российской Федерацией международных  договоров.

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его  применение следует считать возможным  и при отсутствии в соответствующих  правовых нормах прямой отсылки к  обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами  договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые  не содержат прямого указания о соотношении  обычая и диспозитивной нормы, дополняются  правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются  к условиям договора, если они не определены самими сторонами или  диспозитивной нормой (о понятии  диспозитивной нормы см. п. 4 ст. 421 ГК).

 Обычаи делового оборота  должны приниматься во внимание  также при толковании условий  договора (см. ст. 431 ГК ).

 В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному  праву, говорится об обычно  предъявляемых требованиях, причем  этот термин в одних случаях  дополняет отсылку к обычаям  делового оборота (ст. 309, 478, 992), а  в других используется как  самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина  иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК  РФ для предпринимателей. М., 1995, с. 37).

Текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей  части обязательственного права  предопределяет правовое значение названных  в ней двух терминов, дают основания  для вывода, что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые  требования" не являются тождественными.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к  обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе  хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых  требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и  получить свое подтверждение в наличии  признаков обычая, названных в  ст. 5 ГК.

 В ряде статей ГК  говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться,  причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины  следует считать равнозначными  понятию "обычно предъявляемые требования". В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются источниками  гражданского права. Указанные правила  становятся источником гражданского права  лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства. В этом случае правила  морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. так ст. 227 ГКРФ закрепляет правила  морали и нравственности о необходимости  возврата найденной вещи лицу, потерявшему  ее или ее собственнику. Однако даже и, не являясь источником гражданского права правила морали и нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения, воплощенных  в нем правовых норм. Например, в  силу ст. 169 ГК РФ признается ничтожной  сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. При этом при  наличии умысла у обеих сторон такой сделки – в случае исполнения сделки обеими сторонами, или хотя бу одной стороной в доход РФ взыскивается все исполненное, также все то, что подлежало исполнению по сделке. Для применения правил указанной  статьи со столь серьезными для сторон, совершивших сделки имущественными последствиями важно знать, какие  правила составляют основу нравственности в нашем обществе.

 

 

§7. Постановление судебных пленумов, постановления конституционного суда РФ, судебная практика, судебный прецедент.

 

         Пленум  верховного суда РФ и пленум  высшего арбитражного суда РФ  рассматривают обобщенные материалы  и дают в порядке судебного  толкования руководящие разъяснения  по вопросам применения законодательства. Указанные разъяснения  пленумов  обязательны соответственно для  судов общей юрисдикции и арбитражных  судов. Разъяснения пленумов являются  не нормативными актами, а актами  применения права. Постановления   пленумов должны лишь разъяснять  и толковать смысл гражданского  законодательства, но не создавать  новые нормы гражданского права.  Поэтому постановления судебных  пленумов не являются источниками  гражданского права. Вместе с  тем суды при разрешении конкретных  споров обязаны применять соответствующие  нормы гражданского права лишь  в истолковании, содержащемся в  постановлении соответствующего  судебного пленума. Поэтому участники  гражданского оборота руководствуются  постановлениями судебных пленумов  и тогда когда дело не доходит  до суда, что имеет чрезвычайно  важное значение для обеспечения  единообразного понимания и применения  гражданского законодательства  в РФ.

   В настоящее время особо важное  значение для судов общей юрисдикции  и арбитражных судов имеет  совместное постановление Пленума  Верховного суда РФ и Пленума  Высшего Арбитражного суда РФ  от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых  вопросах связанных с применением  части первой гражданского кодекса  РФ».⁴⁰

     Вопрос о правовой природе,  о руководящих разъяснениях судебных  пленумов является спорным в  литературе. Некоторые юристы полагают, что руководящие разъяснения,  содержащиеся в постановлениях  судебных 

_______________________

⁴⁰ Сборник постановление Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1999. С. 313.

 

пленумов, следует  считать источниками гражданского права.⁴¹ Основанием для признания руководящих разъяснений судебных пленумов источниками гражданского права послужило то обстоятельство, что судебные пленумы, в ряде случаев разъясняя смысл действующего законодательства, фактически формулировали новое правило отличное от того, которое содержалось в нормативном акте.

    Не  относятся к числу источников  гражданского права и постановления  Конституционного суда РФ. В случае  признания постановлением конституционного  суда неконституционным акта  гражданского законодательства  или отдельного его положения  в силу п. 6 ст. 125 Конституции РФ. Этот акт или отдельные его  положения утрачивают силу. Поэтому  Постановлением конституционного  суда РФ можно отменить ту  или иную норму гражданского  права, но не создать новую.  Вместе с тем при решении  вопроса о конституционности  той или иной нормы гражданского  права, Конституционный суд РФ  в своих постановлениях разъясняет  смысл действующего законодательства, что позволяет правильно применить  его на практике. Так в Постановлении  КС РФ «По делу о проверки  конституционности  пп. 2 и 3 части  1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 года  «О федеральных органах налоговой  полиции»» даны разъяснения по  вопросу о соотношении и разграничении  гражданского и налогового законодательства.⁴²

        Не является источником гражданского  права и сложившаяся судебная  практика, под которой понимаются  многократные, единообразные решения  судами одной и той же категории  дел. Судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная  практика, может вынести иное  решение, если убежден, что  сложившаяся практика не соответствует  закону.

 

_____________________

⁴¹ Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1995. С. 31-45.

       

⁴² СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 197.

 

     Не относится к  числу источников гражданского  права и судебный прецедент,  под которым понимается решение  суда по конкретному делу. Такое  решение является обязательным  только для лиц участвующих  в данном деле. Оно не имеет  обязательной силы для судей,  рассматривающих аналогичные дела.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§ 8. Федеральный закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» – как источник гражданского права.

 

 

    Принятые  и вступившие в законную силу 6 ноября 1997 года Федеральный закон  от 21 июля 1997 года № 118-ФЗ «О  судебных приставах» и Федеральный  закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ  «Об исполнительном производстве»  нашли свое закрепление рамках  проведения правовой реформы  в России в соответствии с  международно-правовыми документами  и Конституцией Российской Федерации.  Они отражают важнейшие принципы  защиты судом прав человека  и борьбы с преступностью, обосновывают  точное и быстрое исполнение  судебных решений, предусматривают  охрану законом прав потерпевших  от преступлений и злоупотреблений  властью, обеспечивают государством  доступ потерпевшего к правосудию  и возмещению причиненного ущерба.

   Как  уже говорилось - предмет гражданского права составляют столь многообразные и сложные отношения, что все они с необходимой мерой детализации не могут быть урегулированы даже таким крупным, объемным законом, как Гражданский кодекс. Для этого необходимы многие другие законы, развивающие и конкретизирующие его правила и институты.

    Новый  ГК прямо предусмотрел в ряде  своих норм необходимость принятия  нескольких десятков таких законодательных  актов, как бы закрепив тем  самым основную структуру всей  отрасли гражданского законодательства. Часть из этих законов, главным  образом о статусе отдельных  юридических лиц, уже принята,  а часть находится в стадии  разработки и обсуждения законодателем.  Следует иметь в виду, что при  наличии прямого указания в  ГК иной федеральный закон  может урегулировать соответствующее  отношение иначе, чем предусмотрено  Кодексом. 
    Кодекс существенно повысил роль законов в регулировании имущественных отношений, установив в своих нормах прямые отсылки к конкретным законам.