Учение Г.Кельзена о "чистой" теории права как вершине легизма

На  тему: «Учение Г.Кельзена о «чистой» теории права как вершине легизма» 
 

Москва 2011г.

      Легизм — философское направление, рассматривающее право исключительно как объективную логическую форму, абстрагированную от социального, психологического и исторического содержания¹.

      Тесно связан с господствовавшим в буржуазной юриспруденции XIX в. позитивизмом, сводившим задачи науки лишь к описанию и логической систематизации действующего права и объявлявшим излишним его социально-экономическое объяснение. Одним из ключевых направлений легизма является нормативизм. Нормативизм в ещё более резкой форме развивает тезисы позитивистов и требует, чтобы юридическая наука отказалась от изучения социальных факторов, влияющих на законодателя, правосудие, поведение людей в сфере права, равно как и от какой-либо социальной оценки действующего права. Нормативизм призывает изучать право в "чистом виде" (поэтому его называют также "чистой теорией права") как особую нормативную сферу, независимую от социального бытия, экономических и политических условий². Нормативизм опирается на положения философии неокантианства, утверждающей, что сферы должного и сущего неотделимы друг от друга и первое не может быть выведено из второго³.

      Отсюда формула: "право может быть обусловлено только правом, сила права в нем самом"⁴. Основоположником и виднейшим представителем нормативизма являлся австрийский юрист Ганс Кельзен.

      Чистое  учение о праве Г. Кельзена представляет собой легистскую теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права"⁵. 

      Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно "очищает" изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, социологии, этики, политической теории и т.д.

      "Очищение" это осуществляется Кельзеном  с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет". "Понятие "норма", - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом"⁶.

      Идеи Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения)⁷.

      Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла. "Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы"⁸. В этой иерархии норм последующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. "Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции... Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)"⁹.

      Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. "Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения"¹⁰.

      Такой подход предполагает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое  как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"¹¹. Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом.

      Право как принудительный порядок человеческого  поведения регулирует действия людей  по отношению друг к другу. Правовая власть — в интересах индивидов и правового сообщества в целом — предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его (верно или ошибочно) ценным для правового сообщества людей. Правопорядок предусматривает, что при определенных условиях (при противоправных действиях) должны быть осуществлены определенные меры принуждения¹².

      Долженствование содержится не только в приказании правового органа (нормотворческого, нормоприменяющего), но и в приказе  уличного грабителя, под угрозой причинения зла требующего отдать ему деньги¹³. В субъективном смысле, отмечает Кельзен, между этими двумя приказами никакой разницы нет. "Разница, — пишет он, — обнаруживается, лишь когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя".

      Кельзен утверждает, что только в допущении  основной нормы заключается "последнее (но по своей природе обусловленное  и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка'". Применительно к исторически  первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.

      Это означает допущение существования нормы (основной нормы), согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, — как власть, издающая конституцию¹⁴. Эта "основная норма государственного правопорядка", по словам Кельзена, "не установлена позитивным правовым актом, но — как свидетельствует анализ наших юридических суждений — представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, — как правовые акты". Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую задачу правоведения.

      Но  чтобы признать соответствующую  норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. "Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые".

      Источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму – трансцендентально-логическое понятие ("мысленное допущение"), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания: "Должно вести себя так, как предписывает конституция"¹⁵. Такое высказывание не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Его назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму. "Согласно основной норме государственного правопорядка эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства", – писал Кельзен¹⁶. Основная норма - это не позитивная норма, а норма мыслимая, т.е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически"¹⁷.

      Иначе говоря, в учении Кельзена под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право, т.е. приказы власти любого произвольного содержания, интерпретируемые как система правовых норм долженствования, исходящая из умозрительной основной нормы¹⁸. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти"¹⁹.

      С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок. "Как только, - пишет Кельзен, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики"²⁰.

      Поэтому " всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм"²¹. Имея в виду именно позитивно-правовое государство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как "предрассудок, основанный на теории естественного права".

      В своей критике естественно-правовой теории Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает Кельзен, нет. Кроме того, по Кельзену, "справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали"²².

      Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы". В целом же рассматриваемая концепция отрицает какое-либо иное бытие права, кроме бытия в законе и бытия в форме закона.

      К заслугам концепций легизма нельзя, однако, не отнести их высокую логическую стройность. Выстраиваемая вертикаль права здесь позволяет создать действенный инструмент для решения вопроса о качестве закона. При этом норма закона, равно как и весь нормативный акт в целом, может быть признана несоответствующей, однако не параллельно существующей системе надпозитивного права, а высшей ступени в стройной нормативной иерархии.

      Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в "данности права", однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую "данность" как право²³. Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка — безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма (и право в целом), согласно этой формально-логической схеме, действительна (независимо от своего содержания) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. "Основная норма, — пишет Кельзен, — определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права"²⁴.