Шпаргалка по "Общей теории права"

1.В чем сложность проблемы правопонимания?

Вопрос о понятии  права является весьма сложным и  противоречивым. На сегодняшний день наиболее приемлемым является следующее определение. Право - единая система норм (правил), обязательная для всех членов общества. Право, в узком значении — система общеобязательных социальных норм, установленных или санкционированных государством; в более широком смысле охватывает также правовые отношения и основные права гражданина, закрепляемые, гарантируемые и охраняемые государством . Однако в понимании права нет единого подхода, а тем более однозначного представления. Спектр мнений широк и многообразен.Так, например, существует два типа правопонимания – юридическое и позитивистское. Принципиальное различие между двумя типами правопонимания заключается в различении права и закона. Для юридического правопонимания вопрос о сущности права является подлинным вопросом, в отличие от легистского (позитивистского) правопонимания, для которых правом является официально данное и реально существующее право. «Позитивисты видят в праве общеобязательность, формальную определенность, принудительность. «Принудительность и формальная корректность» – в этом позитивисты видят сущность права и его отличие от морали. Например, библейская заповедь «не прелюбодействуй» – это моральный запрет; но если он будет выражен в форме закона, принятого в рамках особой процедуры, и подкреплен принудительной силой государства, то, с точки зрения позитивистов, он превратится в правовой запрет» . В рамках позитивистского понимания права сложились несколько самостоятельных концепций права: нормативизм, солидаризм, социологическая, психологическая, естественная, юридическая, теологическая. Рассмотрим развитие понятия права в различных теориях.Теория нормативистского понимания права. Ее ярким представителем явился Г. Кельзен (1881-1973). Право должно быть познано из самого права и только. При этом нормативистская теория исходит из того, что право соотносится с окружающим миром также как «должное» с «сущим». Еще И. Кант в свое время подметил, что «должное», являясь порождением разума, не зависит от «сущего». Этого его постулат и был взят на вооружение разработчиками данной теории. Отсюда и вывод: право, представляя собой систему правил должного поведения, не зависит от реального («сущего») поведения людей, и условий их существования. Оно определяется только самим собой.Независимые от реальной действительности нормы права порождают одна другую в зависимости от своей значимости. Так, нормы конституционного права порождают обычные нормы или нормы текущего законодательства, а они, в свою очередь – нормы права, содержащиеся в подзаконных актах и т.п. Первоисточником или основанием всей пирамиды действующих норм служит так называемая «основная норма», а не реальный экономический базис общества. Тем самым устраняется возможность поисков основания права в не самого права. Что же из себя представляет эта «основная норма» и как и почему она определяет процесс создания всех других норм – эта теория не объясняет.Теория солидаризма. Теория солидаризма усматривает сущность права в общественной солидарности, с которой должно считаться государство. И если эта сущность права расходится с теми или иными его нормами, то конкретное дело надо решать не на основе этих норм, а в соответствии с «юридической совестью эпохи».Теория солидаризма отвергает самостоятельный статус объекта права, в особенности его субъективные права. Так, частную собственность она рассматривает не как блага для лица, обладающего ею, а как долг, обязанность владельца употребить ее для укрепления общественной солидарности.

2.Этимология понятия «право».

Происходит от общеслав. субстантивированное прил. от ст.-слав. правъ в форме среднего рода. др.-русск., сербск.-церк.-слав. право, укр., белор. пра́во, болг. пра́во, сербохорв. пра̏во, словенск. рrа̑vо, чешск., словацк. právo, польск. рrаwо. От *рrаvъ (см. правый). Лит. provà (вин. ед. prõvą), латышск. prāva «судебное дело, суд» заимств. из слав., а не родственны слав. словам. Использованы данные словаря М. Фасмера; см. Список литературы.

Николай Алексеев спроецировал этот дуализм на теорию права и  получил очень интересный результат. Исследование западной юридической  мысли привело его к выводу, что само понятие права изначально связано с механицисткой индивидуалистической доктриной. "Право" описывает сферу свободы индивидуума относительно иных реальностей — Других индивидуумов, собственности, природных и культурных сред, социальных институтов и т.д. Иными словами, право исходит из предпосылки "автономности", "суверенности" индивидуума, его самодостаточности и законченности перед лицом иных пластов бытия. Отсюда Руссо вывел свою экстремальную теорию "естественных прав". Но уже задолго до Просвещения, на феодальном Западе и даже отчасти в античном мире Алексеев видит тенденции к автоно-мизации индивидуума и подтверждения этой автономизации в социальном кодексе. Изначально понятие "права" относится к избранных категориям — к Императору, к патрициям, позже к сеньорам, представителям клира и т.д. Здесь еще далеко до Руссо, признававшим "естественное право" за всеми членами человеческого общества, но общая тенденция прослеживается довольно ясно. По мере движения в этом направлении мы приходим к современным либеральным теориям права, наиболее полно изложенным в трудах австрийского либерального юриста Кельсена. Расширив понятие права на каждого члена общества, мы приходим к концепции правового государства, к знаменитой сегодня теории "прав человека".

3.Как меняется понятие «право» в истории юридической мысли

Николай Алексеев показывает, что этот путь юридической мысли  и эволюции правовых институтов отражает лишь одну из возможных линий социального  развития, основанную на атомарной  индивидуалистической, рационалистической философии, которая естественна  и логична для Запада, но совершенно чужда и неприемлема для Востока. Очень важно акцентировать этот момент мысли Алексеева — само понятие "права" связано со строго фиксируемой геополитической, географической реальностью. Оно претендует на универсальность, но на самом деле отражает сугубо локальный  процесс развития лишь одного из сегментов  человечества. С иронией Алексеев указывает на тот факт, что под "Общей теорией права" западные юристы понимают "общую теорию западного  права", оставляя вне сферы рассмотрения все альтернативные юридические  модели, распространенные и до сих  пор среди народов, составляющих большую часть человечества, а  кроме того, существовавшие и на самом Западе в иные исторические эпохи. Иными словами, в юридической  сфере снова вскрывается типичный обман — Запад стремится навязать свои локальные установки всем остальным  народам, отождествляя свой уникальный географический и исторический опыт с "общей теорией развития", с "магистральным путем социальной и моральной эволюции" и т.д. Интереснейший вывод Алексеева: когда мы употребляем слово "право", мы имплицитно входим в систему западного  образа мышления, попадаем в философский  контекст, чуждый органицистской логике.

4.ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Общая теория права  выделяет три вида правопонимания: нормативное, социологическое и нравственное.   Согласно нормативной точке зрения, право представляет собой систему юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Сторонники этого подхода в большинстве случаев отождествляют право и закон.  Нормативное правопонимание основано на представлении, что право - это нормы, изложенные в законах и подзаконных актах. При таком подходе различие между правом как системой норм и законом как формой права проводится формально, а не по существу.    Представители социологического направления под правом понимают правоотношения или право в действии. Юристы-социологи обращаются к процессу реализации норм права и выдвигают лозунг "право в действии — живое право". По Муромцеву, право представляет собой "совокупность правовых отношений (правовой порядок)" (Муромцев С. Определение и основное разделение права. — М., 1879. С. 47—48). Современные сторонники социологического подхода утверждают, что "право выступает в первую очередь как определенный порядок в обществе" (Лившиц Р. 3. Теория права. — М., 1994. С. 1). Законы, по их мнению, представляют собой только часть права. Действующее право существует не в виде законов, а как система общественных отношений. По мнению юристов-социологов, правовые отношения собственности, властеотношения и семейные отношения исторически предшествуют правовым нормам. Последние лишь закрепляют правоотношения, сложившиеся в действующую систему права. С позиций нормативной теории социологический подход к праву означает отказ от авторитета закона и предоставление судье правотворческих функций. Положительной стороной социологического направления является стремление исследовать право во взаимодействии с другими элементами социальной структуры и выявить реальные механизмы действия права.Некоторые современные теоретики определяют право как нормативные установки цивилизованного общества, выражающие идеи справедливости и свободы, закрепленные посредством законодательства и охраняемые государством.

5.Право  по Гегелю и  Канту.

   Г.В.Ф.Гегель рассматривал право как одну из форм объективного проявления всеобщей духовной сущности мира. Сущность духа, по Гегелю, составляет свобода. Поэтому предметом философской науки о праве он считал "понятие о природе свободы вне зависимости от того, что признано, от представления данного времени". Философия права прежде всего должна постичь всеобщую идею права. При этом Гегель обозначает категорией права понятие, имеющее довольно широкое содержание, имея в виду не только гражданское право, но также и мораль, нравственность и всемирную историю. "Право есть вообще свобода как идея". В целом под правом Гегель понимает "наличное бытие свободной воли", которое он рассматривает в следующих аспектах:

1. Право как свобода  (идея права);

   2. Право как  определенная ступень и форма  свободы (особенное право);

   3. Право как закон (позитивное право). "Почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна". В этом гегелевская точка зрения совпадает с точкой зрения его предшственников в области теории естественного права - Руссо, Канта, Фихте. Однако он иначе, чем они трактует переход от свободы воли индивида к идее свободного государства. Так, основой теории образования государства в системах Канта и Фихте является идея о добровольном союзе индивидуумов, создающих государство путем объединения личных воль и создания, таким образом, всеобщей воли народа. Единичные воли переносят свободу из сферы деятельности индивидуумов в сфереу гражданского общества и путем интеграции образуют свободу народа, свободу, царящую в государстве, которой в равной мере пользуются все граждане. Такое решение проблемы образования государства представлялось Гегелю неудовлетворительным, хотя он ставил его гораздо выше концепций, объявлявших государство даром Божьим, результатом завоевания, развитием семейного союза и т. п. Он полагал, что в учении Руссо находит отражение лишь субъективная сторона свободы, являющаяся только одним из моментов идей разумной воли. Разумная же, свободная, воля есть единство объективной и субъективной воли, которые Гегель рассматривает в своей философской антропологии и философской психологии ("Энциклопедия философских наук"), готовя теоретический переход от философии природы к философии права. Именно эта разумная свободная воля, по Гегелю, суть причина возникновения государства. Дедукцию понятия права Гегель начинает с анализа сущности правового взаимоотношений двух лиц, обладающих свободной волей. Во взаимном признании ими друг друга в качестве равных и свободных личностей Гегель видел исходное начало правовых отношений. Под воздействием "мирового духа" эти начала становятся субстанцией отношений в государстве, в семье и т. д. "Эти отношения под влиянием упомянутого духа в такой же мере развиваются и конституируются в соответствии с ним, в какой единичному существу становится присущим нравственный образ мыслей вследствие присутствия в нем этого духа, и индивидуум тогда в сфере своего особого существования, непосредственного ощущения и воления действительно свободен" ".

В центре учения Канта -- человек как свободная личность и его теоретические и практические способности. Свободу Кант понимает как независимость человека от принуждающего произвола кого бы то ни было. Поскольку свобода может быть совместима со свободой каждого другого человека, соостветствующей всеобщему нравственному закону, она должна рассматриваться как единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду. "Если предполагают свободу воли, - писал философ, - то достаточно расчленить понятие свободы, чтобы отсюда следовала нравственность вместе с ее принципом". И право и мораль, по Канту, могут и должны основываться только на свободе. Лишь в ней человек находит свое абсолютное самосознание. Исходя из понятия свободы, Кант определяет, что понятие права относится лишь к внешним отношениям между людьми, поскольку их поступки как действия могут иметь влияние друг на друга; во-вторых, понятие права означает не отношение произвола к желанию другого лица, а лишь отношение к его произволу. В-третьих, в этом взаимном отношении произвола не принимается во внимание содержание этого произвола, то есть цель, которую преследует каждый в отношении желаемого объекта. Поэтому Кант ограничивает права государства во имя идеи свободы и во имя нравственного характера права, т.к. именно подчинение праву отличает государство от других общностей, тоже носящих социальный характер, но основанных не на праве, а на "законных добродетелях в чистом виде".  Таким образом, право, по Канту, -- это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы. Особенно важно, что значимость идеи права подразумевает у Канта идею свободы. Причем не только формальной свободы как общего принципа конституирования личности, но и реальной свободы конкретного живого человека. Поэтому Кант ограничивает права государства во имя идеи свободы и во имя нравственного характера права.

6.Как определяли право русские дореволюционные юристы?

Правовое сознание тесно связано с политическим и нравственным сознанием. Ведь многие правовые акты, законы, оцениваемые  правосознанием, имеют также политическое и нравственное содержание (например, Конституция). Вообще в основе права  лежит, как известно, мораль. Русские  дореволюционные юристы (И.А. Ильин, В.С. Соловьев) определяли право как "минимум нравственности" или  как "юридически закрепленную мораль". Поэтому в правосознании органически  переплетаются как юридические, так и этические и политические идеи. Да и все формы общественного  сознания не отгорожены друг от друга  непроходимой стеной. Познание окружающего мира у древних мыслителей осуществлялось в рамках единой универсальной науки – философии. Вместе с логикой, этикой, математикой, физикой и медициной она исследовала проблемы государственной и правовой жизни общества. Идея правовой государственности как наиболее справедливого устройства общества впервые сложилось у древних греков в виде образа реального полиса, который должен представлять собой объединение людей, подчиняющихся единому и справедливому закону. Благополучие граждан, по мнению Демокрита, зависит от качества государственного управления. Он утверждал, что приличие требует подчинения закону, власти и умственному превосходству. Потому что тяжело быть под властью человека более низкого. По самой природе управлять свойственно лучшему. Со временем в XVII века в системе философских знаний выделяется философия права, предметом которой становится исследование государственно-правовой жизни общества. Развивая идею философии права и концепцию естественного права, Н. М. Коркунов подчеркивал, что выяснение идеи права, определение его источника и тому подобные общие вопросы рассматривались в так называемой практической или этической философии. На философию права оказало сильное влияние историческое разобщение между философией права и юридическими науками. Юристы занимались систематизированием и толкованием норм права. Философия права разрабатывалась учеными, по преимуществу не причастными к правоведению. Юристы изучали право в его фактическом состоянии, а философы конструировали концепцию создания идеального права.

7.Право для Соловьева есть «свобода, обусловленная равенством», которое он тоже трактовал в духе христианства. Право составляет «низший предел нравственности». Высший же предел – это этическое поведение человека, в основе которого опять-таки лежит глубоко религиозное чувство. Соловьев пишет о трех «первичных (т. е. вечных) данных» нравственности. Ими являются стыд, жалость (милосердие) и благоговение. Он даже считает, что известное выражение Декарта «Мыслю значит существую» должно быть изменено (точнее дополнено) другим: «Я стыжусь – следовательно, существую». Конечно, политика и право, деятельность государства в их реальных проявлениях далеко не всегда соответствуют этим «первичным основам», но люди должны к ним стремиться. Поэтому он пишет, что господство над материальной чувственночтью, солидарность с живыми существами и внутренне добровольное подчинение сверхчеловеческому началу – вот вечные, незыблемые основы нравственной жизни человечества.