Пробелы в праве и способы их преодоления и восполнения

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Аналогия в праве как  способ преодоления пробелов

В юриспруденции выделяют три способа  преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три  способа устранения пробелов в праве  сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность  аналогии закона.

 Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Необходимо отметить те условия, при  которых допускается устранения пробелов в праве.

Во-первых, для установления пробела  недостаточно обнаружить отсутствие или  неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования  в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что  факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового  воздействия. Правовому воздействию  подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически  необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в  каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным  ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах  законности требуется четкая регламентация  условий и области использования  аналогии закона и права

Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на "основных началах" этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической  нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы  права.

Аналогия закона и аналогия права -- исключительные средства, с помощью  которых возможно решение конкретного  юридического дела.

Применение права по аналогии требует  соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования  аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.
2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).
3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.

Институт аналогии не действует  в уголовном праве, хотя пробелы  в нем тоже возникают, но они устраняются  законодательным путём. Аналогия в  уголовном праве не применяется  потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Эта идея признана всеми демократическими правовыми  системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения⁵.

В литературе подчеркивается, что  правовая аналогия может быть применена  только в случае, если все способы  юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем понимания  сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Коллизия

Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Некоторые юристы и ученые резонно отмечают, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.

В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:

а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;

б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее;

в) при коллизии общей и специальной нормыприменяется последняя.

Некоторые указания на сей счет есть в самом законе. Пример - Гражданский  кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления Правительства  Российской Федерации закону применяется  закон (ст.3), а если международным  договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законодательством, применяются правила  международного договора (ст.7). Следовательно, в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное  отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Но так или иначе, правоприменительным  актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.

Разумеется, наилучший способ правового  регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве – это естественное явление, это объективно возникающий  разрыв между правовой системой и  жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных  приемов – аналогии права и  аналогии закона⁶.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Обычай делового оборота

Помимо всего прочего, к способу  восполнения пробела в праве  можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве  и по своим юридическим свойствам  не являющийся законом.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай делового оборота как "правило  поведения" определяется следующим:

1. это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;
2. оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;
3. данное правило широко применяется;
4. правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения  становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности.

При этом обычаи делового оборота  могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах- они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

Обычаи делового оборота не применяются  также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения  положениям законодательства.

 

Заключение

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы  в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права  обнаруживается в тот момент, когда  возникает насущная потребность  в урегулирования правоотношений.

Безусловно, что не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным  сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве - это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений.
2. Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, а также ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве - устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть – правоприменительный
4. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей.

5. При осуществлении правотворческого  процесса законодателю необходимо  учитывать мнение и опираться  на разработки учёных как наиболее  осведомлённых и авторитетных  в области изучаемых ими отношений.

6. Для преодоления пробелов в  правоприменительной практике российским  законодателем предусмотрены два  общих правила - институт аналогии  закона и аналогии права.

 

Список использованной литературы

 

1. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974
2. Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009.
3. Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008. С. 308
4. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. С. 406.
5. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. Т 33 проф.В. М. Корельского, проф. В. Д. Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М), 2002. - 616 с.
6. Уранский, Ф. Р. (Фарид Рубинович).Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /Ф. Р. Уранский ; Науч. рук. М. Н. Марченко. -М.,2005. -22 с.-Библиогр:

¹ Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 159

² Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008. с 225.

³ Уранский, Ф. Р. (Фарид Рубинович).Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /Ф. Р. Уранский ; Науч. рук. М. Н. Марченко. -М.,2005. -22 с.-Библиогр:

⁴ Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 335

⁵ Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 337

⁶ Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. Т 33 проф.В. М. Корельского, проф. В. Д. Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М), 2002. - 616 с.