Прецедент как источник права

Прецедент состоит (самый распространенный подход) из необходимой основы решения (ratio decidendi – сущность решения, его правовая основа), и из попутно сказанного (obiter dictum – другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum – это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Прецедентная норма содержится только в ratio decidendi.

Каждое судебное решение имеет определенные составные части: установочную, правовую и вывод.

В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства.

Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим  из конкретных обстоятельств дела.

Вывод - это решение по делу, которое сделал суд на основании применения правовых принципов к установленным фактам в деле. Для сторон по делу именно эта часть решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.

По мнению Гука П.А., разновидность судебного прецедента содержится в самой доктрине прецедента, в связи с этим их можно условно разделить на прецеденты по силе обязательности и по правовому содержанию⁹.

Прецеденты по силе обязательности, согласно существующей доктрине, считаются обязательными и убеждающими (или убедительными).

Обязательные  прецеденты служат выражением признания  юридической силы единичного судебного  решения. Прецеденты, которые не относятся  к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

Обязательными прецедентами являются часть решения высоких судов, которая признается ratio decidendi. Судебные прецеденты высших судов для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или только вышестоящей инстанцией или парламентским актом.

Юридическая сила судебного прецедента определяется двумя обстоятельствами. Во-первых, она зависит от того, каким судом  было принято решение и, во-вторых, от того, по отношению к какому суду оценивается действие прецедента. Так, Доктрина обязательного прецедента дополняется принципом «стоять на решенном» (stare decisis), согласно которому, суды не могут пересматривать прецеденты по своему усмотрению.

 

В условиях прецедентного  права суды, вынося решения или  приговор, одновременно объявляют или издают право, т.е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда - деклараторный прецедент, в других - могут создавать новую норму права - креативный прецедент.

В доктринальном  плане нередко проводятся различия между императивным и индикативным прецедентом. Первый принадлежит безусловно к числу источников права, поскольку подлежит обязательному применению судами. Во втором случае судебное решение признается обязательным только для спорящих сторон, но не является обязательным для третьих лиц.

Таким образом, судебный прецедент как источник права имеет свою структуру, признаки, классифицируется по разным основаниям. А также имеет особую процедуру, в соответствии с которой судебный прецедент может использоваться в качестве источника права.

 

 

 

 

Глава 3. Судебный прецедент в системе источников российского права

Российская  правовая система исключает возможность  создания норм права судами, так  как задача последних усматривается  только в применении права к конкретным жизненным обстоятельствам (фактам). В недавнем прошлом в отечественной правовой науке высказывались отрицательные оценки прецедента как источника права, однако в последнее время тон критических высказываний несколько изменился.

Среди первых сторонников  признания судебной практики как  одного из источников права был С.И. Вильнянский. Он отмечал, что по мере накопления одинаковых решений вопроса  складывается определенное правоотношение, которое входит в состав объективного права.¹⁰ При этом следует иметь в виду, что он не признавал единичный судебный прецедент в качестве источника права. С.Л. Зивс, в свою очередь, полагал, что «и многократный судебный прецедент не создает у нас права. К тому же ведь возможна и такая ситуация, когда значительное количество одинаковых судебных решений является всего лишь простым актом применения нормы права». ¹¹ Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что С.Л. Зивс, отрицая судебную практику как источник права, использует словосочетание «многократный судебный прецедент».

В настоящее  время судебный прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.¹²

Значение судебного  прецедента в настоящее время  далеко от его полнокровного культурного  статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать  законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может  создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует  подумать, как подключить судебную власть к правообразованию. Суды – почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее на язык юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды – один из немногих в правовой системе правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом.

А. Безина и В. Лазарев обращают внимание на то, что  все нормотворческие органы осуществляют конкретизацию права. В этом процессе участвуют и суды, которые в процессе применения права конкретизируют общий масштаб нормы права. По их мнению, правоконкретизирующую деятельность судебных органов нельзя именовать правотворческой.¹³ При осуществлении правосудия суд, сталкиваясь с пробелами или противоречиями в законодательстве, вынужден решать более сложную задачу – он обязан вынести единственно правильное (правовое) решение, основываясь на собственной интерпретации. Суд, вынося решение по конкретному делу, вырабатывает определенный стандарт оценки фактических обстоятельств дела. Такое решение, являясь частным применением нормы, одновременно выступает и в качестве общего права, приобретая такое свойство, как нормативность. В этой связи показательно, что согласно Гражданскому кодексу Франции ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания норм по соответствующему вопросу. Как отмечает В.М. Жуйков, суд в силу противоречивости и пробельности законодательства часто вынужден создавать (творить) право, в ином случае судебная защита будет не только неэффективной, но вопреки задаче защищать право будет способствовать его нарушению.¹⁴

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебного прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение  о том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  права противоречит конституционно признанному и закрепленному  принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений  современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис  о том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы право, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило  бы соответствующим устоям и традициям  романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание судебного  прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

М.Н. Марченко, который  классифицировал указанные аргументы, приводит ряд заслуживающих внимания аргументов, среди которых названы такие, как недопустимость абсолютизации принципа разделения властей, осуществление судебной правотворческой деятельности в строгом соответствии с законом. ¹⁵ Действительно, можно привести примеры, когда не только суды «творят» право, но и когда судебные функции в той или иной мере выполняют иные инстанции (например, при амнистии или помиловании).

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок:

а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества  и, соответственно, для признания  судебного прецедента в качестве источника права;

б) из заведомого противопоставления правотворческой  деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой  реальной основы. Дело в то, что правотворческая  деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность  судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;

2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия»;

3) оно осуществляется  в рамках закона и на основе  закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество  суда в значительной мере связанно  с толкованием (конкретизации)  права и восполнение пробелов  в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».

Наряду с  названными существует еще целый  ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно  правы те авторы, которые, основываясь  на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям»¹⁶.

Таким образом, правовой прецедент не признан в  качестве источников современного российского права.

 

 

Заключение

Прецедент как  источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимущества прецедентно-правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.