Правовые системы в современном мире

    Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической  доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательство традиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентного права, что проявляется в казуистическом способе изложения правовых норм в законодательных актах.

    В современных условиях наблюдается  тенденция отхода от традиционной концепции  закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений, таких как вопросов социального обеспечения, просвещения или здравоохранения, которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопоставляется прецедентному праву, и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

    Подзаконные акты издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в  надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

    Определенное  значение в качестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однако государственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев в сфере конституционного, уголовного или трудового права .

    Английское  общее право получило большое  распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения  и рецепции в других странах претерпевал  определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

    На территории Северной Америки английское общее право начало действовать в 1607 г. При этом было установлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии.

    После достижения независимости в США  некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье.

    Право США, как и английское право, - это, прежде всего, право судебной практики, иначе прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву.

    Существенное  отличие американского права  состоит в том, что Конституция США 1787 г. в качестве основного закона страны возвышается над общим правом, и определяет основы американского общества и государства всего действующего права¹⁰.

    Значительные  отличия американского права  от английского обусловлены и  федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права.

    В США иначе, чем в Англии, действует  правило прецедента. Так Верховный  суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным  решениям, и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

    Еще одно отличие права США от английского права - контроль судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме.¹¹.

    В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно  отличаются от романо-германских кодексов.

    Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

    В остальных штатах действуют кодексы  другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм. Таковы  гражданские кодексы, которые  приняты в ряде штатов (Калифорния, Джорджия, Монтана и др.), также гражданско-процессуальные кодексы и другие.

    Кодексом  в США называются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

    В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

4 Мусульманское право

    Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, то есть предписания верующим о том, что они должны делать и чего не должны. Шариат (в пер. «путь следования») - это по сути своей религиозный (божественный) закон. В основе шариата, как и в основе других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав¹². Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

    Источником  мусульманского права являются:

    Коран – священная книга ислама и  основа мусульманского права;

    сунна – совокупность предписаний о  высказываниях и делах пророка  Мухаммеда, имеющих правовое значение;

    иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама;

    кияс  – суждение по аналогии в вопросах права.

    Коран и сунна - основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в VIII-X вв. была посвящена деятельность правоведов-знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

    В своем толковании Корана и сунны  мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип “иджтихад” - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.

    В качестве общего приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс - способ суждения о праве по аналогии. Большое значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и найти в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о полноте шариата¹³.

    К XI в. окончательно складывается иджма и прекращается период так называемого «абсолютного иджтихада» - время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого « таклида» - действие шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

    Однако  развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом «условий, места и времени». Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают  ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

    Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права, шариата, поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может  принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так, например, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе.

    Мусульманское право как особое религиозное  право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.

    Существенную  роль в отходе в XIX-XX вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства.

    Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва (в XIX - первой половине XX вв.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во второй половине XX в.) и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.

    Влияние западного права на национальные системы права мусульманских  стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии и борьбы против международной преступности.

    Однако  эта общая позитивная тенденция  к модернизации национальных систем права в духе западного права  в целом ряде случаев  прерывается  попятными движениями, усилением в тех или иных  мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата и реализаций шариатского суда.

    Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор  проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников¹⁴.