Понятие формы права. Соотношение формы и источника права. Виды форм права

Природа правового  обычая характеризуется следующими особенностями. Правовой обычай, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.

 

Некоторые из норм государственная власть оценила  как вредные, социально опасные  и установила в нормативных актах  санкции за их реализацию. Так, традиционно  под угрозой наказания запрещена  кровная месть и некоторые  другие обычаи.

 

В настоящее время обычай постепенно вытесняется другими нормативно-правовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

 

Таким образом, отечественное  законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

 

 

 

 

 

 

 

В следствии этого, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

 

Так же можно  обратить внимание на то, что для  социологической школы права, которая  видит в праве продукт народного  сознания, характерно преувеличение роли обычая как источника права.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Судебный прецедент

 

 

Судебный прецедент  как форма права традиционно  действует в странах англо-саксонской правовой системы (например, в Великобритании). Другие типы правовых систем не признают такую форму права, либо она действует в тени других форм и не занимает сколько-нибудь значительного места в правовой системе.

 

Судебный прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. Однако назвать его основным источником права нельзя. Прецедент создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми.

Судебный прецедент  является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая  практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще  в Древнем Риме, поскольку ряд  институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

 

Признание прецедента источником права дает возможность  суду выполнять правотворческие  функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

 

Судебный прецедент  создается, как правило, высшим органом  судебной системы. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте. Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, моральными ценностями, житейским опытом. «Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом»⁸. «Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение»⁹. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

 

 

 

Но родиной  прецедентного права считается  Англия. Общее право здесь создавалось  королевскими судами и в своей  основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее  время не только применяют, но и создают  нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона.

 

Суд обязан вынести  решение и по такому делу.В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента:

а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны  для всех судов кроме Палаты лордов;

 в) решения,  принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов.

 

В США отношение  к прецеденту как источнику права  более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.¹⁰

Вместе с тем  жесткое следование прецедентам  отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом.

 

Критики признания  судебного прецедента источником права  ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

 

 

 

 

 

 

 

 

Напротив, сторонники прецедентного права критикуют  нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.

Отечественная юридическая  наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент  не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.⁹

С развитием и  укреплением судебной системы в  России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый  импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе  быть более гибкой.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Нормативно-правовой договор

 

 

 

Договор, как  юридическая конструкция используется в правовой системе широко и многообразно. Так, существует федеративный договор, гражданско-правовые, трудовые, брачные  и иные договоры. Не все эти договоры представляют собой форму права. Следует отделять договоры ненормативные  и нормативные. Первая разновидность  представлена такими договорами, как гражданско-правовые, брачные, трудовые и другие, которые распространяют свое действие на определенный, персонифицированный круг лиц. Эти договоры не являются формами права.

 

Формой права  являются только нормативные договоры, которые представляют собой соглашение двух и более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Основная характеристика нормативного договора как формы права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, договор предполагает элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам.

 

Не приуменьшая  роли и значения других источников права, следует заметить, что договор, по мере развития общества, постепенно становится одним из значимых источников права. Отнюдь неслучайно, поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание.¹¹Так, еще в Древнем Риме предпринимались значительные шаги для исследования юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами.

 

 

 

 

 

Большое значение придавалось договору и договорным отношениям, во все последующие века, включая средневековые, когда ссылались на договор как на социально-политический акт для решения глобальных, общесоциальных проблем (договоры между феодалами-сеньорами в континентальной Европе, между баронами и короной в Англии и т.д.).

Особую значимость имеет договор и возникающие  на его основе договорные отношения в настоящее время.

Частное определение  договора традиционно формируется  в рамках гражданского и коммерческого  права.

 

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические  акты, выражающие   взаимное  изъявление  воли  правотворческих  органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность,  а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение  в  конституционном,  гражданском, трудовом, экологическом праве.

 

Определение понятия  договор дано и в Гражданском  кодексе РФ в ст.420 под названием  « Понятие договора». Договором, согласно ГК РФ « признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей»¹.

 

Для признания  договора источником права требуется,  чтобы он  содержал юридические  нормы.  Историческими примерами  договора нормативного содержания в  советском праве могут служить  Договор об образовании СССР (1922 г).

 

В области трудового  права значительную роль в качестве источника права играет коллективный договор. Коллективный договор –  это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации.

 

 

 

 

 

 

 

Таким образом, можно  выделить следующие свойства нормативно-правового  договора:

1) содержит норму  общего характера;

2) добровольность  заключения;

3) общность интереса;

4) равенство сторон;

5) согласие участников  по всем существенным аспектам  договора;

6) эквивалентность  и, как правило, возмездность;

7) взаимная ответственность  сторон за невыполнение или  ненадлежащее исполнение принятых  обязательств; 8) правовое обеспечение.

 

В отличие от договоров-сделок, нормативный правовой договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его  содержание составляют правила поведения  общего характера – нормы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. Правовая доктрина

 

 

Правовая доктрина – один из древнейших источников права, представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.¹²

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Гая, Папиниана, Модестина. В Английских судах также возможны ссылки на известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов, знатоков ислама считаются единственным источником права.

 

Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда  появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф. С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным толком.

 

В англосаксонской  семье доктрине не придавали столь  значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. Принципы международного права

 

 

Принципы международного права носят универсальный характер и являются критериями законности всех остальных международных норм. Действия или договоры, нарушающие положения основных принципов, признаются недействительными и влекут международно-правовую ответственность.