Государство и право

      Правовой  обычай – это санкционированное  охраняемое государством правило поведения, ставшее обязательным в силу своего значения и привычного исполнения.

      Правовой  обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах. Тогда основанное на обычае право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землеводопользования. Первой записью обычаев являются Законы XII Таблиц, принятые в Риме в 450 г. до н. э. , одновременно это были первым писанном правом этого государства. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда.

      В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло  его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе  развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

      Для правового обычая необходимо наличие  следующих условий:

1) признание  обычая в качестве правового  обществом, в котором он сложился;

2) наличие  определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай  не должен противоречить публичному  порядку либо должен быть разумным.

      Кроме того, естественно, что государство  возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

      В современной науке однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права нет. Одни ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна и правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь только в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие же считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка»⁴. И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

      Разновидностями правовых обычаев рассматриваются  правовые обыкновения (деловые, судебные, конституционные традиции) и обычаи делового оборота, характерные для частного права.

      Правовые  обыкновения встречаются в практике, отражающей взаимодействие различных ветвей власти. Например, в Англии неписанными соглашениями регулируются правила формирования официального и «теневого» кабинетов министров.

      В соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса РФ к обычаю делового оборота отнесено «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе», при этом при его применении обычаи делового оборота не должны противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договора.

      3.2. Роль правового обычая в современных  правовых системах.

      В странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик, однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.

      Правовой  обычай не слишком типичен для  нашей правовой системы, но место  в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: " Гражданин  приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

      Совершенное особое значение имеет правовой обычай в области международного права, где он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться. Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.

      В этой системе права роль правового  обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

        Также возможна ситуация, когда  государства по политическим  мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность, подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

      4. Судебный прецедент  как источник права.

      4.1. Понятие судебного прецедента.

      Юридический прецедент также относится к  числу исторически  устоявшихся источников права. Юридический (или судебный) прецедент – это решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, можно выделить судебные и административные прецеденты.

      Юридический прецедент – своего рода " эталон ", "клише" для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.

      Таково  классическое понимание юридического прецедента, хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова.

      Юридический прецедент один из наиболее распространенных источников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада, Австралия. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

      4.2. Роль судебного прецедента в различных правовых системах.

      В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом  прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.

        В разных странах даже одной  правовой семьи (семьи общего  права) юридический прецедент  применяется по-разному. Так, например, в Англии практика применения прецедента связана следующими правилами:

1) решения,  вынесенные Палатой лордов, обязательны  для всех судов;

2) решения,  принятые апелляционным судом,  обязательны для него самого  и для нижестоящих судов (кроме  уголовных дел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.

      В США, в силу особенностей федеративного  устройства страны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут менять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему, а, следовательно, прецедентную практику.

      Применительно к России о возможности существования  и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь только в отношении периода, наступившего  в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

      Примером  фактического применения судебного  прецедента (хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) в нашем государстве могут  служить решения Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений Законов противоречащими Конституции РФ. По общему правилу общеобязательными являются только юридические прецеденты судов высших инстанций.

      Как известно, господствующим источником права в странах романо- германской правовой системы, к которым относится и Российская Федерация, является нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на неопределенное количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и богаче, чем установленное нормативно-правовым актом правило. Поэтому при наличии пробелов в законодательстве суд в любом случае не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. В нашем государстве данная позиция зафиксирована в ч.3 ст.11 ГПК РФ 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст.6 ГК РФ.

      Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.⁵

      5. Нормативный правовой  акт: понятие и  классификация.

      5.1. Понятие о нормативном правовом  акте.

      Нормативно-правовые акты являются основной, наиболее распространенной формой современного права, прежде всего, в странах континентальной Европы (Германии, Испания, Италия, Россия, Франция и другие).

      Нормативно-правовой акт – это письменный документ, создаваемый в результате правотворческой  деятельности компетентных государственных органов или всего народа (в порядке референдума) по установлению или признанию норм права, входящий, изменяющий или отменяющий правила общего характера.

      Выделим особенности этого источника права:

      - это акт нормативного характера, то есть документ, содержащий определенные нормативы (предписания);

      - это правовой акт, то есть содержит он не любые нормы, существующие в обществе, а именно нормы права;

      - это акт, создаваемый в результате правотворческой деятельности государства или всенародным волеизъявлением (референдумом);

      - нормативно-правовые акты обладают общеобязательностью, то есть они рассчитаны не на заранее определенный круг субъектов правоотношений, а на любого и каждого, кто попадает в сферу действия нормативно-правового акта;

      - оформляется в виде официального письменного государственного документа, то есть имеют определенную документальную форму (закон, указ, постановление и т.д.);

      - нормы в нормативно-правовом акте группируются по определенным структурным образованиям (статьи, главы, разделы).

      Действующие в обществе нормативно-правовые акты составляют единую систему, которой присущи иерархичность, согласованность, обусловленность, специализация, дифференцированность. В качестве примера нормативно-правового акта можно привести Французский гражданский кодекс 1804 года, Конституцию Российской Федерации 1993 года.

      5.2. Классификация нормативных правовых  актов.

      Все нормативно-правовые акты делятся на виды в соответствии с объективно существующей иерархической структурой. Основаниями являются: юридическая сила, характер и объем  действия, содержание, субъекты издания и другие. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты. Юридическая сила нормативно-правовых актов - наиболее существенный признак их классификации.