Джерела (форми) права

Проблема форми, або джерела права – одна з фундаментальних у правовій науці. Вона постійно знаходиться у полі зору науковців законодавців, працівників судових та адміністративних органів, незалежно від того, яка методологія застосовувалася при її розробці та використанні. Для українського права ця проблема набула особливої актуальності після проголошення незалежності, бо вона постала не суто в доктринальній, але і в практичній площині. По-перше, необхідно було негайно розпочати створення власної системи національного законодавства і забезпечити належне правове регулювання суспільних відносин. По-друге, потрібно було терміново визначитися й у самих способах функціонування системи права, її структури, оскільки, виходячи з радянської державно-правової системи, це завдання не можна було вирішити лише прийняттям Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 року. На той час, на жаль, проблемі «форми права» не було приділено достатньої уваги з боку вітчизняних правознавців: з одного боку діяла інерція мислення, тому все, що було напрацьовано радянською юриспруденцією з цього питання, крім ідеології, вважалося таким, що може плідно використовуватися й надалі, а з іншого боку на той час перевага надавалася дослідженню проблем, безпосередньо пов’язаних із практикою розбудови України як демократичної і незалежної держави.

До прийняття 23 лютого 2006 року Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» вітчизняне законодавство не містило категорії «джерело права» чи «форма права». Можливо таке становище пояснюється певною невизначеність чи спірністю цих понять, що може негативно вплинути на правове регулювання суспільних відносин, особливо в правозастосовчій практиці. Як зазначалося вище, джерело права як правова категорія завжди викликало неоднакове ставлення і розуміння у правознавців, про що свідчать пошуки найбільш вдалого визначення цієї категорії як у радянський період розвитку юриспруденції, так і сьогодні. Проблема полягає у дуалізмі термінів на позначення цієї категорії, оскільки у юриспруденції використовується на позначення джерела права, окрім власне цього терміна, ще й термін «форма права». У правовій доктрині існують дві основні точки зору на проблему співвідношення понять «джерело права» і «форма права»:

1. категорії тотожні, наприклад, А.Б. Венгеров дотримується точки зору щодо тотожності категорій «форма права» та «джерело права»;
2. джерело права є поняттям більш широким, ніж форма права. Остання є пануючою на даний момент.

 Дійсно, якщо виходити із  загальноприйнятого значення слова «джерело» як «усякого початку» або «основи, кореня і причини, вихідної точки», то відносно юридичних явищ можливо розуміти під джерелом права різні фактори:

1. матеріальний – економічні, соціальні умови життя населення, які зумовлюють державну владу та виступають як правоутворювальна сила суспільства;                                                                                              
2. ідеологічний – сукупність ідей, теорій, концепцій, правосвідомість, правове мислення. Джерело права в ідеологічному сенсі постає як сила, що творить право. У цьому зв’язку, цілий ряд авторів в якості сили, яка творить право, визнавали творчу силу Бога  
   (Ф. Аквінський, Й. Волоцький), інші в цій силі бачили волю народу  
   (Ж. Руссо, О. Радіщев), державну волю (М.Г. Александров,  
   О.Ф. Шебанов, С.Л. Зівс);
3. формальний – спосіб, яким державна влада надає правилу поведінки загальнообов’язкової сили, підносить у закон волю владних політичних сил;
4. ретроспективний (історичний) – спосіб пізнання історичних пам’ятників права даних археології та ін.

У свою чергу, О.В. Зайчук виділяє наступні аспекти розуміння категорії джерело права:

1. Джерело виникнення права як соціальної категорії – пам’ятки історії, що історично мають юридичний зміст та визначають напрямки становлення права конкретної держави (Руська правда, Закони Ману).
2. У генетичному розумінні – умови формування права, - фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування та функціонування права. Ці фактори можна поділити на дві групи – матеріальні (потреби суспільства) та ідеологічні (система уявлень про те, яким має бути право).
3. Джерела права у юридичному значенні – спосіб зовнішнього прояву права – текстуальні джерела права, які, в свою чергу поділяються на первинні – ті, які є безпосередньою підставою для виникнення суб’єктивних прав і обов’язків нормативно-правові акти, договори, правові прецеденти, звичаєві норми та ін, і похідні – ті, що уточнюють зміст первинних – судова та адміністративна практика.
4. Діяльність суб’єктів суспільних відносин, в результаті якої реалізуються їх потреби і задовольняються інтереси [8].

Право завжди пов'язане з суспільним життям людини. Людина є носієм і основним споживачем його приписів (норм), а її інтереси і потреби - джерелом змісту правил поведінки людей в суспільстві. Право забезпечує загальний порядок, що проявляється в суспільній поведінці людей, установ, організацій, держави. Право проявляє себе, як загальний обов'язковий порядок, що панує над волею кожної людини.

Як загально-соціальне явище, право характеризується певною свободою і обгрунтованістю свободи поведінки людей, тобто відповідними можливостями суб'єктів суспільного життя, що об'єктивно зумовлені розвитком суспільства, мають бути загальними і рівними для всіх, однойменних суб'єктів. З таких позицій право ділять на:

• права людини;
• права об'єднань, груп, верств;
• права нації, народу;
• права людства [9].

У юридичній науці існують різноманітні підходи до визначення класифікації джерел права. Оскільки предметом нашого вивчення є джерела права у юридичному значенні, необхідно зазначити, що історично першим джерелом права був правовий звичай, процес виникнення якого безпосередньо пов'язаний з виникненням держави. У первісному суспільстві людина діяла певним чином в силу зовнішніх обставин, а періодичне повторення таких дій протягом тривалого часу призвело до виникнення звичаю діяти саме таким чином. З поступовим ускладненням суспільних відносин звичай набуває характеру правила поведінки, якого дотримуються всі члени певної соціальної групи в обов'язковому порядку.

Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають в результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять в звичку, існуючі у вигляді соціальних норм. Дане джерело права з'явилося на ранніх етапах розвитку держави і права, у так званих полісах – містах-державах і було спрямоване на регулювання сімейних, шлюбних, господарських, майнових відносин. Про важливу роль звичаїв у формуванні правових систем країн стародавнього світу свідчить те, що перші закони цих країн – це зведення звичаєвих правил поведінки (Закони XII таблиць, Закони Ману, Руська правда).

Поява соціальної нерівності, протилежних інтересів призводить до порушення звичаєвих правил поведінки окремими індивідами. Тому досягти обов'язкового виконання звичаїв можна було лише надавши їм захист з боку держави шляхом санкціонування (визнання). Відповідно, на відміну від звичаїв, реалізація правових звичаїв забезпечується мірами державного примусу. Крім того, в результаті санкціонування державою звичай набуває загальнообов'язкового характеру щодо виконання, що означає можливість не лише його поширення на всіх суб'єктів, а й гарантування його виконання з боку держави.

Виділяють дві форми санкціонування звичаю: посилання на нього у статті закону (так, у п. 1 ст. 19 Цивільного кодексу Російської Федерації зазначається, що громадянин набуває і здійснює права та обов'язки під своїм іменем, що включає прізвище і особисте ім'я, а також по-батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю) або його визнання судовою, адміністративною практикою та використання як основи судового рішення. У таких випадках звичай набуває форми правового і забезпечується не тільки заходами суспільного впливу, а й можливістю примусу з боку держави [10].

2. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ.

Правовий звичай – визнане державою правило поведінки, що склалося внаслідок його фактичного одноманітного застосування протягом тривалого часу. Історично це перше джерело права, яким регулювалися відносини в період становлення державності. Всі стародавні пам'ятки права були зводами правових звичаїв: закони вавілонського царя Хаммурапі, римські закони XII таблиць, індійські закони Ману, Руська правда Ярослава Мудрого та ін.

Сукупність правових звичаїв створювала звичаєве право. Його норми застосовувалися в римському праві і позначалися спеціальними термінами: mores maiorum – звичаї предків, usus – звичаєва практика, commentarii ponificum – звичаї, що склалися в практиці жреців, commentarii magistratum – звичаї, що склалися в практиці магістрів тощо. Якщо в системі нормативного регулювання перших державних утворень правові звичаї посідали домінуюче місце, то з розширенням сфер державного управління, ускладненням суспільних відносин, виникненням державної нормотворчості вони поступаються законам та іншим джерелам права.

Правовим звичай стає тоді, коли він одержує санкцію (офіційне схвалення) держави. Правовими ставали не всі звичаї, а тільки такі, які відображали тривалу правову практику і відповідали моральним засадам даного суспільства. Санкціонування звичаю відбувається двома основними способами:

1. шляхом визнання його судовою, господарською, адміністративною практикою і використання як основи судового рішення;
2. шляхом відсилання до нього у нормі закону.

В той же час у Великій Британії місцевий звичай вважається правовим, якщо він діє «з незапам'ятних часів», тобто склався до 1189 р. Звичай може набувати правового характеру і внаслідок визнання його «своїм» певною етнічною спільнотою, племенем, кастою та ін. Те, що сучасний юрист не визнає правом, розглядається як таке з традиційних позицій1. Внаслідок санкціонування звичай набуває загальнообов'язкового характеру і його виконання гарантується державою.

Правові звичаї мають такі ознаки:

• формуються самим суспільством;
• виникають спонтанно, стихійно;
• це неписані правила поведінки (іноді усна форма звичаю ускладнювала доведення в суді факту його існування, тому з часом певна частина звичаїв набула письмового характеру);
• можуть застосовуватися на рівні як окремих соціальних груп (локальні), так і нації, народу (загальні);
• мають безперервний і однаковий характер додержання;
• їх змістом є визначені правила поведінки;
• є консервативними за своєю природою (закріплюють результати тривалої суспільної практики і можуть відбивати як загальні моральні, духовні цінності народу, так і деякі передсуди);
• тісно пов'язані з релігійними і традиційними нормами.

Протягом всього історичного періоду існування звичаїв ступінь їх практичної значущості зумовлювалася різними чинниками, в тому числі співвідношенням із законом та іншими джерелами права. Залежно від ролі звичаїв у правовій системі відомий французький юрист Р. Давид розрізняє три види звичаїв:

• звичаї secundum legem (в доповнення до закону), які допомагають тлумачити норми закону;
• звичаї consuetude praeter legem (крім закону), які застосовуються у разі прогалин у праві;
• звичаї consuetude abversus legem (проти закону), сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону.

В сучасний період звичаєве право більше поширене у країнах з релігійно-традиційною правовою сім'єю (країни Південно-Східної Азії, Африки, арабські країни). У латиноамериканських країнах правові звичаї використовуються як додаткове джерело права (Уругвай, Венесуела, Аргентина, Бразилія). У країнах романо-германської правової сім'ї правовий звичай застосовується у випадках, передбачених законом. Однак державно-нормативним регулюванням не охоплюються всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окремих сферах приватного, і навіть публічного права.

В Україні правовий звичай має статус субсидиарного (додаткового) джерела права. Його роль зростає у зв'язку з розширенням сфери приватного права.

У ст. 7 ЦК України закріплено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм – правилом поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Особливого значення набуває звичай ділового обороту, який активно використовується, наприклад, при регулювання зобов'язальних відносин. Так, встановлені у ст. 526 ЦК України загальні умови виконання зобов'язань передбачають узгодження поведінки суб'єктів виконання з умовами договору, вимогами ЦК та інших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, іншими вимогами, що звичайно ставляться. Аналогічні посилання є в ст. ст. 527, 529, 531, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК України та ін. Слід мати на увазі, що звичай ділового обороту, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2 ст. 7 ЦК). Він має диспозитивний характер і підпорядкований договору та актам цивільного законодавства.

У Кодексі торговельного мореплавства України вживаються терміни «звичаї» (ст. 146), «звичаї торговельного мореплавства» (ст. ст. 6, 293, 295), «звід звичаїв порту» (ст. 78) тощо. Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, засвідчує Торгово-промислова палата України.