Займ и кредит

     При отсутствии в договоре специального соглашения суд вправе по своему усмотрению применить учетную ставку банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения судебного решения (п. 3 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14.).

     Заемщику предоставлено право оспаривать договор займа, доказывая, что деньги или вещи не были переданы займодавцем или были переданы в меньшем количестве, чем обусловлено в договоре. Оспаривание договора займа по его безденежности путем свидетельских показаний допускается в том случае, если договор займа заключен в устной форме либо заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонаправленного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК РФ). Если заемщику в действительности переданы деньги (вещи) в меньшем количестве, чем указано в договоре займа, договор считается заключенным на то количество денег или вещей, которое передано заемщику. В этом случае заемщик обязан вернуть займодавцу (сверх суммы займа) сумму процентов, начисленных на реально переданную ему сумму займа, а не указанную в договоре.⁷

     Если  заемщик не выполнил предусмотренные  договором займа обязанности  по обеспечению возврата заемных  средств (например, указанное заемщиком  лицо отказалось от заключения договора поручительства либо не представило банковскую гарантию), займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты установленных процентов, если иное не предусмотрено договором.

     Эти же последствия предусмотрены в  том случае, когда произошла утрата обеспечения (например, поручитель обанкротился) либо ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (произошло, к примеру, обесценение предмета залога, чаще всего это бывает при залоге ценных бумаг).

     Однако  если предмет залога погиб или  поврежден либо залогодатель на законных основаниях лишен права собственности (хозяйственного ведения) на предмет залога, последствия, предусмотренные данной нормой, могут иметь место лишь в случае, когда залогодатель отказался восстановить предмет залога либо заменить его равноценным имуществом, если он не лишен этого права условиями договора залога.⁸

     Договор займа может предусматривать  целевое использование заемных средств. Невыполнение этого условия, а также в случаях необеспечения заемщиком займодавцу возможности контролировать использование заемных средств, займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов за пользование заемными средствами, если договор займа не предусматривает иное (ст.814 ГК РФ).

     Основной  обязанностью  заемщика является возврат займодавцу полученной суммы займа и установленных процентов в срок, предусмотренный договором. При отсутствии такого условия вся сумма займа и установленные проценты должны быть возвращены не позднее 30 дней со дня предъявления заемщику соответствующих требований (п.1 ст. 810 ГК РФ).

     Обязанность заемщика по возврату суммы займа  и установленных процентов считается  выполненной после зачисления соответствующих  средств на банковский счет займодавца либо после непосредственной передачи их займодавцу, если иное не предусмотрено договором (п.3 ст. 810 ГК РФ). Списание денежных средств со счета заемщика не освобождает его от ответственности за возврат суммы займа, если эти средства не поступили на счет займодавца.

     В предпринимательской сфере нередко  можно наблюдать противоречивую практику в отношении размера уплаты процентов по займу. Например, один гражданин ( как правило, предприниматель),  условно назовем его участник №1, ссужает в долг другому такому же лицу (участник №2) определенную крупную сумму денег. В обоснование подтверждения договора займа участник №2 отдает участнику №1 расписку, где указывает проценты за пользование суммой займа (обычно от 5% до 10% ежемесячных), срок его возврата и пишет, что в случае несвоевременного возврата процентов по основному долгу должник выплачивает кредитору так называемый сверхпроцент, т.е. проценты на проценты, не уплаченные своевременно. Заметим, что если участник №2 – умный (хитрый) предприниматель, то в подтверждение факта возврата процентов на сумму долга, сверх процентов либо в основание подтверждения возврата займа частями он, как правило, берет расписку у участника №1. Следовательно, все отношения по займу между его участниками: срок возврата процентов, уплата сверх процентов, включая поэтапное погашение суммы долга (займа),  - являются договорными отношениями, ибо обмен письмами, иными документами (расписками) по правилу п. 2 ст. 434 ГК РФ есть договор.

     Однако  в реальной жизни участник №1 (кредитор) обычно никогда не отразит прибыль  в декларации (да он ее и не сдает) с целью избежать уплаты налогов, ибо даже по минимальной шкале процентов его доход составляет 60% годовых.

     Между тем правоприменительной практике известны случаи, когда, например, должник  Иванов, заняв на год по 10% ежемесячных  деньги у кредитора Петрова и вернув часть процентов по займу и основной долг, в дальнейшем отказывается выплачивать кредитору остальные проценты. Свой отказ он мотивирует тем, что может представить в налоговую полицию расписку кредитора, за которые тот, мол, заплатит фантастические налоги либо понесет определенную уголовную ответственность по ст. 165 УК РФ «причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием».⁹

     Видимо, известная доля правды в угрозах  должника все-таки есть, поскольку с  объективной стороны указанное деяние характеризуется как «механизм извлечения виновным незаконной имущественной выгоды», причем и при отсутствии признаков хищения (п.1 ст. 165 УК РФ).

     Однако, скорее всего в моем примере кредитор может пострадать в силу норм ГК РФ: допуская злоупотребления правом (п. 1 ст. 10); действуя при этом недобросовестно (п. 3 ст. 10); имея намерения, кредитор в силу своей вины в форме прямого умысла (ст. 401) обогащается неосновательно (гл. 60).

     В моем примере договор займа между  кредитором и должником по своей сути и содержанию является кабальной сделкой. После принятия УК РФ и части первой и второй ГК РФ соотношение гражданских и уголовных норм приобрело такой характер, когда упомянутая сделка находится как бы на стыке гражданского и уголовного права. Иначе говоря, от противоправной сделки в цивильном смысле этого слова до уголовно наказуемого деяния – один шаг.

     В договоре займа особое внимание следует  обратить на специфическую особенность  по возврату беспроцентного займа  и займа, предоставленного под проценты.

     Если  иное не предусмотрено договором  займа, сумма беспроцентного займа  может быть возвращена досрочно. Сумма  займа, предоставленная под проценты, может быть возвращена досрочно только с согласия займодавца (п. 2 ст. 810 ГК РФ).

     «Представляется, что этот вопрос во всех случаях должен быть отмечен в разделе « Особые условия», ибо иначе проценты на заемщика будут нарастать, как снежный ком».¹⁰ 
 
 
 
 
 

2. Кредитный договор.

§1. Понятие  кредитного договора и предоставление кредита.

     «Основной сделкой в кредитной сфере является кредитный договор. Вторичными, и в этом смысле производными - будут сделки, направленные на обеспечение основного, кредитного обязательства. К ним, прежде всего, относятся залог, поручительство и банковская гарантия, как наиболее часто используемые  в банковской практике, связанной предоставлением кредитных средств».¹¹

     По  кредитному договору банк или иная кредитная организация, получившие в Банке России лицензию на осуществление  банковских операций, обязуются предоставлять  денежные средства заемщику в размере и в сроки, установленные договором, а заемщик обязуется  возвратить полученную сумму и уплатить за пользование заемными средствами установленные проценты.

     Кредиторами могут быть только банки и иные кредитные организации. Кредитный договор в отличие от договора займа консенсуальный, т.е. он вступает в силу с момента его подписания (ст. 820 ГК РФ). Заемщик вправе потребовать предоставления кредита в соответствии с заключенным договором.

     Независимо  от суммы кредита договор должен быть облечен в письменную форму. Если в кредитный договор включены условия о залоге недвижимости, он подлежит нотариальному удостоверению и регистрации в порядке, установленном Законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество». Несоблюдение установленной формы влечет недействительность кредитного договора (ст. 820 ГК РФ).

     К отношениям по кредитному договору применяются  нормы, регулирующие договор займа, если иное не установлено правилами  ГК и не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).

     На  этом основании полагаем, что уступка  права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но и  любому субъекту. Уступка права требования по кредитному договору означает, что  суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии. Однако уступка требования не нарушает права банка. Следует учитывать, что кредитный договор не включен в число сделок, требующих наличия банковских лицензий.¹² В условиях правомерности кредитования одной коммерческой организацией другой организации какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору предоставляются необоснованными.

     Кредитный договор, договор займа, может предусматривать  целевое использование кредита. Например, предоставление кредита для конкретной предпринимательской деятельности. Но в нашей стране есть проблема предоставления кредита  для  развития малого бизнеса. Это обусловлено как  неудовлетворительным инвестиционным климатом в стране вообще, так и особенностями данной хозяйственной сферы.

     Поскольку вложение в малые предприятия  связаны с большими инвестиционными  рисками, то банковский сектор весьма неохотно предоставляет финансирование (среднесрочные и долгосрочные кредиты) малым предприятиям. В связи с этим во многих развитых  странах действуют государственные программы поддержки малого бизнеса и государственные институты, осуществляющие эту поддержку.¹³ Брайан Нильсен руководитель Фонда поддержки малого бизнеса считает, что кредитование малого бизнеса может быть тоже выгодным: «Я не согласен с тем, что кредитование малого бизнеса более рискованное дело, чем предоставление займов крупным предприятиям. Если банк правильно работает с заемщиками, то кредит всегда возвращается. Тут проблема не столько в размере предприятия, сколько в особенностях подхода к конкретному регламенту рынка».¹⁴

     Может в  скором будущем    в нашей  стране банки,  также как и в  других развитых странах, будут охотно предоставлять кредит  для развития малого бизнеса.

     Кредит  возможен в иностранной валюте (п. 2 ст. 807 ГК РФ). При этом он должен соответствовать требованиям валютного законодательства. Кредиты в иностранной валюте могут предоставляться только в безналичном порядке.¹⁵

     Кредитный договор всегда является возмездным. При отсутствии в нем условий о размере вознаграждения заемщик обязан уплатить кредитору  проценты на сумму кредита из расчета ставки рефинансирования, устанавливаемой ЦБР. Если она за период предоставления банковского кредита менялась, суд должен исходить из ставки, которая наиболее близка к учетным ставкам всего периода просрочки ( ч.4 п. 3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 года № 13/14.). Проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления денежных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора, поскольку проценты выплачиваются за время реального пользования заемными средствами.¹⁶

     В случае изменения Банком России ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование кредитными средствами, если такое право предусмотрено условиями кредитного договора.

     Если  в кредитном договоре о предоставлении кредита в иностранной валюте не указаны проценты за пользование кредитными средствами, п. 1 ст. 395 ГК РФ в части начисления процентов на сумму кредита в размере учетной ставки банковского процента в рублях не применяются. Кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора.¹⁷

     Предоставление  кредита является обязанностью кредитора, подписавшего кредитный договор. Кредит предоставляется кредитором во исполнение принятого на себя обязательства. В этом заключается  существенное отличие кредитного договора от реального договора займа, считающего заключенного с момента передачи его предмета (п. 1 ст. 807 ГК РФ.).

     Передача  таких же денежных средств в обычном  договоре займа является необходимым условием для возникновения у сторон конкретных прав и обязанностей. Соглашение сторон, не поддержанное данной передачей капитала, означает неполный юридический состав и, следовательно, не может иметь юридических последствий. Поэтому здесь безраздельно господствует принцип свободы предоставления займа (нашедший, в частности, применение и во французском праве),  в соответствии с которым займодавец имеет право на немотивированный отказ от передачи предмета займа.¹⁸