– існує система особливостей банківської діяльності, які відокремлюють зазначену діяльність від інших видів господарювання (одержання прибутку банком пов’язано з ризиком; одержання прибутку здійснюється від обороту фінансових ресурсів, що є основою фінансової діяльності держави; в процесі фінансової діяльності не створюється додана вартість; особливий порядок оподаткування пов’язаний з пільгою в оподаткуванні податком на додану вартість основних фінансових (банківських) операцій, а також з особливим порядком оподаткування прибутків банку, що пов’язаний з обов’язком формування резервів комерційними банками (стаття 12 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»);

      – законодавство висуває жорсткі вимоги до діяльності комерційних банків, їх фінансово-економічного стану (при цьому, держава в особі уповноважених органів установлює та здійснює особливий контроль за фінансовим ринком);

      – банківська діяльність проводиться в особливому правовому режимі – держава чітко регламентує порядок здійснення банківських операцій.

      Отже: «предмет банківського права – це суспільні відносини, які виникають у процесі банківської діяльності, тобто систематичної діяльності спеціальних суб’єктів – Національного банку України, інших банків та фінансових установ, – з приводу таких об’єктів, як гроші, цінні папери та дорогоцінні метали, і спрямовані на забезпечення належного і ефективного функціонування банківської системи України» [5]. Логічно зробити висновок про те, що поняття банківського права доцільно тлумачити у позиції, що банківське право є важливим інститутом сучасної системи фінансового права, оскільки предмет банківського права складають суспільні відносини, які володіють певною єдністю і виникають у сфері фінансової діяльності.

      Додатковим  аргументом на підтвердження вищезазначеного  висновку є той факт, що при регулюванні відносин, які складаються у сфері банківського права, використовується не менше ніж два методи правового регулювання – диспозитивний та імперативний. В горизонтальних відносинах застосовується диспозитивний метод (велика група відносин, які складаються між банками, між банками і клієнтами (юридичними і фізичними особами), заснована на юридичній рівності сторін), притаманний цивільному праву. У вертикальних відносинах застосовується імперативний метод (метод владних приписів) банківської діяльності, що зумовлено необхідністю проведення державної грошово-кредитної політики і здійснюється через Національний банк України, а в деяких випадках через Кабінет Міністрів України та інші державні органи, що характерно і для фінансового і адміністративного права. Існує думка і про можливість виділення комплексного методу правового регулювання банківського права, який об’єднує в собі окремі характерні риси диспозитивного та публічно-правового методу і є вторинним по відношенню до них, але зазначеній позиції опонує твердження про те, що суспільні відносини не можуть одночасно регулюватися протилежними за своєю природою прийомами та способами, оскільки втрачається єдність правового регулювання.

      Таким чином, зміст поняття «банківське  право» є наступним: галузь науки чи правова дисципліна, а не сама галузь права, про що свідчать предмет і методи правого регулювання; в межах науки фінансового права банківське право є важливим сучасним інститутом фінансового права, який має власний нормативно-правовий масив (банківське законодавство), до нормативно-правових актів якого входять фінансові, адміністративні та цивільні норми, який в основній своїй частині відноситься до фінансового права.  

      1.2. Сутність банківського права

      Питання сутності банківського права як інституту фінансового права ґрунтується на положенні про те, що банківське право – це система правових норм, що регулюють порядок організації та діяльності банків України, їх взаємовідносини з клієнтами (юридичними й фізичними особами), що обслуговуються банками, а також порядок здійснення банківських операцій.

      Актуальність  дослідження сутності банківського права зумовлюється тим, що «в економічному розвитку будь-якої країни важливе місце посідає банківська діяльність як основний елемент функціонування фінансової системи країни, як важливий інструмент фінансово-кредитного механізму держави, оскільки банківська діяльність сприяє мобілізації та використанню коштів, здійсненню різноманітних банківських операцій, забезпечує виконання фінансових зобов’язань перед державою та суб’єктами господарювання» [9, с. 162. ]. Отже, сутність банківського права пов’язується з сутністю банківської діяльності – передбаченої законодавством системи дій спеціальних суб’єктів, які здійснюються ними як учасниками єдиної банківської системи з приводу грошей, цінних паперів та валютних цінностей, що виконують функцію платежу, зберігання і товару (кредиту); відповідно зміст банківського права пов’язується зі змістом банківської діяльності – комплексом банківських операцій і угод, які здійснюються кредитними організаціями.

      Таким чином, банківське право є одним з найважливіших інститутів права в правовій системі будь-якої держави ринкового типу. Для прикладу: «У США при визначенні банківського права виходять з того, що «банківське право – це дуже багатогранний термін. Він охоплює не тільки загальні принципи організації та діяльності банків, а й сукупність норм, що регулюють порядок здійснення фінансових та пов’язаних з ними послуг». Французькі вчені вважають, що «банківське право Франції складається з правил, що закріплюють статус підприємств, які займаються «торгівлею грошами», і підприємств, які сприяють їх діяльності. Отже, це право професійне». Російські юристи вважають, що банківське право є сукупністю норм, які регулюють правові відносини в галузі банківської діяльності, тобто встановлюють правове становище самих банків та інших кредитних організацій, які регулюють публічні відносини банків, а також приватно-правові відносини банків з клієнтами» [9, с.164]. Важливо підкреслити, що неоднозначність підходів до визначення банківського права не заважає єдності позицій в частині розуміння сутності банківського права, а саме: сутність банківського права – це визначення правового статусу банків та здійснення ними на постійній професійній основі банківських операцій. На цій основі в провідних країнах з ринковою економікою банківське право за своєю сутністю є найважливішою самостійною галуззю права, що становить собою систему правових норм, які регулюють банківську діяльність, а саме: порядок організації та функціонування банків і банківської системи конкретної держави, тобто публічні відносини банків, а також порядок здійснення ними банківських операцій, їх приватноправові відносини з клієнтами.

      У вітчизняній науці фінансового  права та банківського права як інституту  фінансового права в частині розуміння сутності банківського права домінантою є визначення і застосування як загальноправових (законності, верховенства права та рівності всіх перед законом), так і спеціальних, які мають свої специфічні ознаки і властиві банківській сфері, принципів права; при цьому такий підхід пояснюється саме сучасними ринковими умовами.

      Таким чином, сутність сучасного українського банківського права полягає у  визначенні правового статусу банків на основі принципів: законності; верховенства права; рівності всіх перед законом; свободи економічної діяльності; неухильного виконання економічних нормативів, встановлених НБУ, норм чинного законодавства; поєднання публічних і приватних начал у банківській сфері; задоволення потреб клієнтів та максималізації отримання прибутку банками; добровільності взаємовідносин і взаємної заінтересованості банківських установ та їх клієнтів; підтримки конкуренції та заборони економічної діяльності, спрямованої на монополізацію й недобросовісну конкуренцію; об’єктивності державного контролю, – а також у науковому і законодавчому забезпеченні банківської діяльності в правовому полі, створюваному фінансовим правом України.

      Банківське  право України як система правових норм, що регулюють порядок організації та діяльності банків України, їх взаємовідносини з клієнтами (юридичними й фізичними особами), що обслуговуються банками, а також порядок здійснення банківських операцій, – запорука ефективності функціонування банківської системи України.

Розділ 2 
Система та особливості норм 
банківського права в Україні

      2.1. Рівні вітчизняної системи банківського права

      Система правових норм, що регулюють порядок організації та діяльності банків України, їх взаємовідносини з клієнтами (юридичними й фізичними особами), що обслуговуються банками, а також порядок здійснення банківських операцій, включає в себе як загальні, так і спеціальні, присвячені регулюванню тільки банківських відносин, нормативні акти. Система банківського права охоплює не тільки норми, які закріплюють загальні положення банківського права, поняття й структуру банківської системи, правовий статус органів, що займаються банківською діяльністю, а й норми, що регулюють відносини, пов’язані з організацією розрахунків, операціями з цінними паперами, регулюванням кредитування та правил валютних операцій. Система банківського права регулює правові основи розрахунків, виходячи з принципу, що всі підприємства, установи й організації різних форм власності зобов’язані зберігати кошти на рахунках у банках і додержувати встановленого порядку здійснення безготівкових розрахунків. Зазначене є передумовою визначення рівнів вітчизняної системи банківського права.

      Особливим рівнем української системи банківського права визнаються джерела національного права (форма вираження державної волі в нормативних актах), які водночас є джерелами банківського права, а саме: Конституція України, закони України, постанови Верховної Ради України. Так, частина 2 статті 92 КУ, яка проголошує, що «виключно законами України встановлюються: 1) Державний бюджет України і бюджетна система України; система оподаткування, податки і збори; засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків; статус національної валюти, а також статус іноземних валют на території України; порядок утворення і погашення державного внутрішнього і зовнішнього боргу; порядок випуску та обігу державних цінних паперів, їх види і типи»; стаття 99 «Грошовою одиницею України є гривня» та стаття 100 «Рада Національного банку України розробляє основні засади грошово-кредитної політики та здійснює контроль за її проведенням» Конституції України; фундаментальний закон України «Про банки і банківську діяльність», метою якого є «правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника» (частина 2 статті 1 Закону); постанова Верховної Ради України «Про усунення зловживань у процесі залучення суб’єктами підприємницької діяльності грошових коштів громадян» – це приклади компонентів особливого рівня вітчизняної системи банківського права. Необхідно відзначити, що законодавчий масив цього рівня характеризується багатовекторністю, наприклад: ЗУ «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань», ЗУ «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» тощо, тому є підстави виділяти фундаментальні закони, які мають вищу юридичну силу й охоплюють найважливіші питання, що виникають у банківській сфері (ЗУ «Про банки і банківську діяльність», ЗУ «Про Національний банк України») і спеціальні закони.

      На  рівні джерел банківського права, але  в статусі підзаконних нормативних  актів до системи банківського права  входять укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, постанови, положення й інструкції Національного банку України та Міністерства фінансів України, статути банків тощо. Наприклад, Укази Президента України «Про заходи щодо нормалізації платіжної дисципліни в народному господарстві України», «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки»; Постанови Кабінету Міністрів України, які приймаються відповідно до статті 117 Конституції України та є обов’язковими до виконання на всій території України, зокрема – «Про затвердження Порядку накладення арещту на цінні папери», «Про повноваження Державного експортно-імпортного банку України на виконання міжбанківських угод, укладених з групою італійських кредитних інститутів» – це правовий інструментарій регулювання банківських відносин безпосередньо у теперішньому часі на всій території України. Нормативні акти міністерств, державних комітетів, що стосуються сфери банківської діяльності, а також нормативні акти НБУ приймаються в межах компетенції того органу, що його видає, у формі постанов, положень, наказів, інструкцій, правил тощо. Так, постановами Правління НБУ затверджено від 19 лютого 2001 року Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні; від 18 березня 1999 року – Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України; наказом Міністерства фінансів та Міністерства економіки України від 25 лютого 1997 року – Порядок виписування та погашення простих векселів, що видаються вітчизняними нафтопереробними заводами у разі постачання на ці заводи нафти суб’єктами підприємницької діяльності – резидентами. До цієї групи належать також нормативні акти, прийняті асоціаціями та господарюючими суб’єктами (наприклад, рішення Асоціації комерційних банків та локальні акти – статути комерційних банків, установчі договори, положення про філії, представництва).

      Перспективним є рівень таких специфічних джерел банківського права, як міжнародні звичаї та міжнародні договори, оскільки розвиток міжнародного співробітництва в банківській сфері, інтернаціоналізація банківського бізнесу стимулюють зміни у принциповому ставленні вітчизняних вчених та фахівців-практиків у сфері банківського права до якісної динаміки правового регулювання банківської діяльності. До міжнародних звичаїв, які склалися в міжнародній практиці, як правило, відносять Уніфіковані правила і звичаї МТП для документарних акредитивів у редакції 1993 року, Уніфіковані правила МТП по інкасо в редакції 1995 року, Женевські чекові конвенції 1930 року, Оттавську конвенцію УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг 1988 року тощо.

      У вітчизняній системі банківського права має місце і рівень правових звичаїв та правил ділового обороту. В Україні, як і в більшості зарубіжних країн, звичай становить насамперед норму, яка доповнює закон у тих випадках, коли відповідний припис в законі взагалі відсутній або він неповно врегулював те чи інше положення. Так, Цивільний кодекс України статтею 7 допускає можливість застосування в регулюванні цивільно-правових відносин звичаїв, зокрема звичаїв ділового обороту (відсильне регулювання), а в пункті 2 цієї ж статті встановлено, що звичаї, що суперечать договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовуються. З даного положення ясно, що звичай ділового обороту визнається субсидіарним джерелом права і має меншу юридичну силу порівняно з законодавством та договором сторін. Разом з тим, сам факт існування зазначеної норми свідчить про можливу перспективу зростання вагомості рівня правових звичаїв та правил ділового обороту у системі банківського права України. Так, у вітчизняній банківській практиці мав місце випадок, коли в Указі Президента України «Пpo заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладаються суб’єктами підприємницької діяльності України» (1994 рік) містилося посилання до зводу звичаїв – Уніфікованих правил і звичаїв МТП для документарних акредитивів у редакції 1993 року.  

      2.2. Особливості норм  банківського права у національному законодавстві

      Банківська  діяльність в якості важливого елемента функціонування фінансової системи держави є об’єктом регулювання з боку банківського права. Відносини, що виникають у процесі банківської діяльності, регулюються нормами банківського права, тобто загальнообов’язковими правилами поведінки, які встановлюють і регулюють публічні відносини, пов’язані з організацією та функціонуванням банків, з порядком здійснення ними банківських операцій, а також приватні відносини банків з клієнтами.