-  слияние, в результате которого  возникает новое юридическое лицо (statutory merger);

     -  полное поглощение (full acquisition) или  частичное поглощение (partial acquisition);

     - прямое слияние (outright merger);

     -  слияние компаний, сопровождающееся  обменом акций между участниками  (stock-swap merger);

     -  поглощение компании с присоединением  активов по полной стоимости  (purchase acquisition) и т.п. 

     Тип слияний зависит от ситуации на рынке, а также от стратегии деятельности компаний и ресурсов, которыми они  располагают.

     Слияния и поглощения компаний имеют свои особенности в разных странах или регионах мира. Так, например, в отличие от США, где происходят, прежде всего, слияния или поглощения крупных фирм, в Европе идет поглощение мелких и средних компаний, семейных фирм, небольших акционерных обществ смежных отраслей.

    1.3.  Специфика поглощений в РК

     Казахстанская практика проведения операций поглощения показывает, что методы и приемы борьбы за контроль, используемые в российских условиях, в корне отличаются от зарубежного опыта осуществления враждебных поглощений. Причины, обуславливающие специфику враждебных поглощений в РК, будут подробно освещены ниже; в настоящем параграфе мы сконцентрируемся на технической стороне осуществления враждебных поглощений.

     Анализ  многочисленных публикаций в деловой периодике, связанных с корпоративным контролем, позволяет выделить несколько характерных особенностей проведения враждебных поглощений в казахстанских условиях:

     1) в процессе враждебных поглощений  практически не используются  такие широко применяемые в зарубежной практике инструменты, как тендерное предложение и борьба за доверенности.

     Достижение  контроля над предприятием в подавляющем  большинстве случаев осуществляется с помощью скупки акций на открытом рынке, в т.ч. у членов трудового коллектива, с задействованием аффинированных структур приобретателя. Аккумуляция акций также осуществляется посредством участия в инвестиционных конкурсах по покупке пакетов акций, находящихся в государственной собственности. Типичным примером реализации подобной стратегии поглощения может считаться ситуация с борьбой за контроль над одним из крупнейших российских производителей электротехники для строительного сектора и транспортного машиностроения. После проведения приватизации в 1993 году (по второму варианту льгот) структура акционерного капитала предприятия выглядела следующим образом:

     Начиная с 1994 года, коммерческий банк, недовольный политикой, проводимой менеджментом, начинает прилагать усилия к установлению контроля над предприятием и смене управляющего состава. Первоначально скупка акций велась у членов трудового коллектива, однако поскольку менеджмент, воспользовавшись административным ресурсом, оказал давление на работников предприятия, банку удалось аккумулировать лишь 10 % акций.

     В 1995 году на инвестиционном конкурсе по покупке 20 % акций, закрепленных в государственной собственности, банк вышел победителем и, таким образом, аккумулировал 59 % акций предприятия. В дальнейшем банк сменил большую часть совета директоров и получил полный контроль над оперативной деятельностью предприятия.

     2) широко применяется предварительное  установление контроля над поставщиками сырья для целевой компании, с последующим блокированием поставок в случае несогласия менеджмента на проведение поглощения.

     В частности, именно к такому методу прибег КБ «Российский кредит» в попытке перехватить контроль над Новолипецким металлургическим комбинатом. Аккумулировав в 1997 году контрольный пакет Лебединского горнообогатительного комбината, основного поставщика сырья НЛМК, «Российский кредит» начал оказывать давление на НЛМК путем повышения отпускных цен на сырье. Конечной целью банка являлось установление контроля над НЛМК. Несмотря на то, что в итоге попытки банка не увенчались успехом, существуют примеры и более эффективного использования данной стратегии борьбы в достижении контроля. 
 

2. Перспективы изменения корпоративного и смежного законодательства о слияниях и поглощениях

    Если  отбросить  в сторону тонкости юридических построений об исключительной самостоятельности хозяйственного общества как субъекта гражданских  правоотношений, становится очевидно, что за юридической оболочкой АО всегда находится реальный собственник (группа собственников), определяющий волю этой «оболочки», «persona ficta», по меткому выражению римского папы Иннокентия IV. (В 1245 году римскому папе Иннокентию IV был задан вопрос, возможно ли отлучить корпорацию от церкви. На что он ответил, что невозможно, поскольку корпорация не имеет души и является persona ficta (corpus mysticum), то есть существует лишь в воображении людей. Поэтому вопрос, как называть это своеобразное «лицо», ― по большей части вопрос семантики, несмотря на то, что со страниц юридической литературы говорить об этом как-то «не принято». Подавляющее большинство ученых не оспаривают тот факт, что с позиций экономики юридическое лицо в первую очередь средство отнесения рисков возможных потерь от участия в обороте на заранее определенный  круг имущества.)

    Представив  общество как некие «весы», можно  заметить, что на одной чаше весов  находится мажоритарный акционер (экономический  собственник), имеющий интерес в  развитии собственного бизнеса. В отличие  от контролирующих (мажоритарных) акционеров, предпочтения миноритарных акционеров сводятся, главным образом, к получению стабильного дохода от сделанных капиталовложений.

    Первостепенная  задача «весовщика» ― законодателя ― не допустить чрезмерного перевешивания какой-либо чаши, обеспечивая тем самым развитие институтов корпоративного управления на основе баланса интересов мажоритарных и миноритарных акционеров.

    Исходя  из потребностей развития корпоративных  отношений и с учетом общеевропейской  тенденции к концентрации корпоративной собственности, в 2006 г. в российский Закон об акционерных обществах внесены масштабные изменения, устанавливающие механизм перераспределения корпоративного контроля на основе детализированных правил приобретения акционерными обществами и их участниками крупных пакетов акций акционерных обществ (глава XI.1 Закона об акционерных обществах).

    Указанный закон, по оценкам специалистов, в  целом соответствует как общемировому уровню развития институтов корпоративного управления, так и «логике» российского акционерного законодательства.

    Вместе  с тем, учитывая:

1. «спорность» и неоднозначность конструкции «вытеснения» мелких акционеров (принятию Директивы ЕС о поглощениях предшествовали 14 (!) лет ожесточенных дебатов, включая многочисленные судебные разбирательства, в том числе на предмет соответствия нормам конституций и общепризнанным принципам международного права норм национальных законодательств о поглощениях);
2. быстроту разработки и принятия российского закона о поглощениях;
3. некоторые «специфические» черты российской модели корпоративных отношений (свойственные, впрочем, большинству развивающихся экономик),

    существует  очевидная потребность в определенной корректировке законодательства о  слияниях и поглощениях. 

    Недолгая  практика применения норм главы XI.1. Закона об акционерных обществах (практические  сложности реализации процедур, предусмотренных главой XI.1 Закона, будут подробно описаны следующими докладчиками)уже выявила ряд пробелов в законодательном регулировании, приводящих к необоснованному ограничению, с одной стороны, прав владельцев ценных бумаг, приобретаемых по требованию общества, а с другой стороны -  возможностей контролирующих акционеров эффективно реализовывать мероприятия, направленные на концентрацию корпоративного контроля.

    Так, эксперты отмечают, что чрезмерные барьеры для M&A снижают капитализацию  компаний и, по сути, оказывают «медвежью  услугу» акционерам, менеджерам, сотрудникам  компаний и потребителям. По их мнению, выгоды, которые несут свободные  слияния и поглощения, обуславливают необходимость повышения эффективности  (в том числе, снижения затратности) корпоративных поглощений. 

    С другой стороны, понятна озабоченность  мелких и сверхмелких акционеров, склонных в условиях несовершенства компенсационных механизмов рассматривать процедуры принудительного выкупа как узаконенный механизм несправедливого (без решения суда) лишения собственности.

    С учетом объективной тенденции к  росту рынка слияний и поглощений, а также исходя из необходимости  обеспечения баланса прав и законных интересов контролирующих и миноритарных акционеров при осуществлении экономической концентрации, в ближайшем будущем представляется целесообразным внесение в законодательство об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг изменений, направленных на устранение пробелов и совершенствование действующей модели корпоративных поглощений, включая регулирование процедуры  приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ.

    Существующие  в настоящее время предложения  по изменению законодательства о слияниях и поглощениях условно могут быть разделены на 3 группы:

1. радикальное неприятие предусмотренных главой XI.1 механизмов и, как следствие, требование их скорейшей отмены со ссылкой на противоречие положениям Конституции и принципам международного права о невозможности внесудебного лишения собственности;
2. предложения по совершенствованию компенсационных механизмов, предусмотренных Законом об АО в целях большего учета прав и законных интересов владельцев выкупаемых акций;
3. предложения по корректировке законодательства с целью устранения практических проблем реализации механизмов поглощения и вытеснения и формирования положительной практики по данному вопросу.

    А) Согласиться с предложениями  первой группы возможно только в случае отсутствия представления об основных категориях акционерного дела и механизмах функционирования экономических институтов. Поэтому такие предложения, как правило, исходят от мелких и сверхмелких акционеров (справедливости ради, нередко «обделяемых» контролирующими акционерами в дивидендных выплатах, цене принудительно выкупаемых акций и др. – чаще всего от работников предприятий).  Типовые претензии миноритарных акционеров к squeeze-out основываются, как правило, на искаженном понимании конструкции изъятия собственности для общественных нужд. Справедливости ради, стоит отметить, что встречается и нетипичная аргументация – так, акционер одного из поглощаемых предприятий апеллировал к предстоящему вступлению РК в ВТО и связанному с этим повышению конкурентоспособности продукции его завода, что, по мнению акционера, должно будет сказаться на размере дивидендных выплат.

    Дополнительно можно отметить, что  нормы законодательства отдельных стран Европы (к примеру, ФРГ, Швеции), корреспондирующие указанным положениям Директивы, также неоднократно оспаривались в национальных конституционных судах, как нарушающие права собственности владельцев выкупаемых акций, однако при этом суды в свою очередь указывали на конституционность процедуры принудительного выкупа акций миноритарных акционеров при наличии в законодательстве эффективных компенсационных механизмов защиты владельцев выкупаемых акций и судебного контроля за осуществлением указанной процедуры.  

    Кроме того, необходимо подчеркнуть, что институт принудительного выкупа акций  проверялся также на соответствие положениям статьи 1 («Защита прав собственности»)  Приложения к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и признан не противоречащим указанным положениям Конвенции (дело Bramelid and Malmstrom v Sweden  (Appl. Nos. 8588/79 & 8589/79). Одновременно в решении по данному делу Еврокомиссия, подтверждая право законодательной власти на закрепление в национальном законодательстве института такого типа, особо отметила, что институт принудительного выкупа не может рассматриваться как случай лишения собственности  в его традиционном понимании (как «экспроприация»).

    Поэтому весьма странно, что иногда подобные суждения исходят не от простого акционера, для которого неважно, в чем состоит  феномен корпоративных отношений, а от людей, обладающих немалыми познаниями и в категориях институциональной экономики, и а акционерном деле. Иначе как популистскими соображениями такие «лозунги» объяснить невозможно.

    Б) Вместе с тем несложно заметить, что правовая позиция Еврокомиссии и европейских конституционных судов (в том числе, КС РФ) по сути обязывает законодателя предоставлять миноритарным акционерам такие гарантии и компенсации, которые позволяли бы эффективно противодействовать необоснованному ущемлению их прав. Практика применения норм главы XI.1 ЗоАО показывает, что закрепленный действующим корпоративным законодательством механизм гарантий и компенсаций миноритарным акционерам содержит значительные резервы для совершенствования и повышения качества института спецификации прав корпоративных собственников.

    Представляется, что исходя из этой посылки и должно развиваться правовое регулирование  корпоративных поглощений и процедур вытеснения акционеров.  
 

    Проблемное  поле: