Арбитражная практика разрешения налоговых споров с участием иностранных организаций

       3. Практические аспекты рассмотрения спорных вопросов с участием налогоплательщиков – иностранных организаций

       3.1 Разрешение споров с участием иностранных организаций в пользу налогоплательщика 

       Огромное  количество споров связано с регистрацией иностранных организаций в офшорных зонах, влекущей за собой свою собственную  специфику налогообложения. Одной  из таких зон является Кипр.

       При наличии подтверждения установленной  формы, в соответствии с которым организация является резидентом Республики Кипр, отсутствует обязанность по удержанию и перечислению в бюджет РФ сумм налога с выплаченных дивидендов.  Это подтверждается Постановлением ФАС от 21 июля 2009 г. N Ф09-9207/08-С3 по делу N А07-4281/2008-А-ГАР/КИН. [22]. Суть этого дела заключалась в том, что общество с ограниченной ответственностью «Корус» обратилось в ФАС Московского округа с требованием о признании недействительным решения инспекции от 06.02.2008 N 2. Решением суда от 16.07.2008 решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 306 025 руб., соответствующих пеней, штрафа; налога на прибыль за 2007 год в сумме 90 554 руб. соответствующих пеней, штрафа; налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 10 798 500 руб., соответствующих пеней, штрафа; налога на добавленную стоимость за 2006 - 2007 годы в сумме 197 364 руб., соответствующих пеней, штрафа. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

       Постановлением  Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2008 решение суда оставлено  без изменения.

       Постановлением  Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.12.2008 указанные судебные акты в части удовлетворения требований о признании недействительным решения инспекции от 06.02.2008 N 2 в части доначисления налога с доходов за 2007 год, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 10 798 500 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) отменены. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москва. Решением Арбитражного суда г. Москва от 19.02.2009  заявленные требования общества удовлетворены. Решение инспекции от 06.02.2008 N 2 в части доначисления налога с доходов за 2007 год, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в размере 10 798 500 руб., соответствующих сумм пеней, штрафа по ст. 123 Кодекса признано недействительным. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 решение суда в части удовлетворения требований общества о признании недействительным решения инспекции от 06.02.2008 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога с доходов за 2007 год, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 3 599 500 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 Кодекса отменено. В указанной части в удовлетворении заявленных требований общества отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

       В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный  суд Уральского округа, инспекция  просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - ст. 309, 310, 312 Кодекса, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению инспекции, на момент выплаты дивидендов у общества не имелось подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Кодекса.

       Общество  в жалобе просит постановление апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, указывая на неправильное применение судом ст. 75, 123, 246, п. 1 ст. 312 Кодекса, положений международного соглашения.

       Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 25.12.2007 и вынесено решение от 06.02.2008 N 2, которым обществу предложено уплатить, в том числе налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 10 798 500 руб., соответствующие суммы пеней и штраф, предусмотренный ст. 123 Кодекса. Проверкой установлено, что обществом не исчислен и не удержан налог с фактически полученного от долевого участия иностранной организации дохода за 2006 год и I квартал 2007 года в сумме 71 990 000 руб. На момент выплаты дохода документы, предусмотренные п. 1 ст. 312 Кодекса, обществом не представлены. Инспекцией начислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, по ставке 15%.

       Полагая, что решение инспекции в указанной  части не соответствует законодательству, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный  суд.

       Объектом  налогообложения по налогу на прибыль  организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Согласно п. 3 ст. 247 Кодекса объектом по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 Кодекса.

       В силу пп. 1 п. 1 ст. 309 Кодекса дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

       В соответствии с п. 1 ст. 310 Кодекса  налог с доходов, полученных иностранной  организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 Кодекса.

       Подпунктом 4 п. 2 ст. 310 Кодекса установлено, что  исчисление и удержание суммы  налога не производится в случае выплаты  доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Кодекса.

       Согласно  п. 1 ст. 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

       При представлении иностранной организации, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в п. 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в  отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождения от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

       Таким образом, судом первой инстанции  правильно указано, что в соответствии с вышеназванными нормами законодательства о налогах и сборах налоговый  агент вправе не удерживать налог  с доходов иностранной организации  при соблюдении следующих условий: наличие международного договора (соглашения) Российской Федерации с государством, в котором находится иностранная организация; условие в международном договоре о том, что доход иностранной организации не облагается налогом в Российской Федерации; представление иностранной организации налоговому агенту подтверждения по п. 1 ст. 312 Кодекса.

       Таким образом, Компания "Корус Трейдинг (Ю-кей) распорядилась суммой дивидендов, подлежащих выплате, путем внесения ее в качестве дополнительного вклада в уставный капитал общества, при этом распоряжение денежными средствами не изменило их правовую природу. Следовательно, у Компании "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" - иностранной организации возник доход от источников в Российской Федерации, подлежащий налогообложению у источника выплаты.

       Судами исследованы: учредительный договор, устав общества свидетельство о его государственной регистрации и дополнительно представленное свидетельство Департамента регистрации компаний и управления имуществом Министерства торговли, промышленности и туризма (Никосия) от 22.01.2009, справки Департамента Регистрации внутренних доходов Министерства финансов (Никосия) от 16.06.2005 и установлено, что Компания "Корус Трейдинг (Ю-кей), созданная в Объединенном Королевстве, сегодня зарегистрирована на территории Республики Кипр как иностранная компания, органы управления и контроля компании расположены в Республике Кипр. Данная компания является налоговым резидентом в Республике Кипр в смысле соглашения об избежании двойного налогообложения между Республикой Кипр и Российской Федерации с момента своей регистрации 26.04.1996. Общемировой доход Компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) подлежит налогообложению в Республике Кипр.

       О наличии таких обстоятельств  обществом заявлено ранее путем  представления свидетельства о регистрации частной компании с ограниченной ответственностью - Компании "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед", справки от 16.03.2004 (выдавший орган: Министерство финансов Департамент внутренних доходов Отдел подоходных налогов) о том, что Компания имеет филиал на территории Республики Кипр, где находятся ее управляющие и контролирующие органы; справки от 06.06.2005 (выдавший орган: Министерство финансов Департамент внутренних доходов Отдел подоходных налогов) о том, что Компания является налоговым резидентом в Республике Кипр.

       Доводы  инспекции о том, что представленные обществом документы не могут  служить требуемым подтверждением, судами отклонены, поскольку данные документы выданы уполномоченными  на то органами Республики Кипр, переведены на русский язык и заверены в установленном законом порядке, из содержания документов следует сделанный судами вывод. Поскольку форма таких документов не регламентирована ни законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, ни международными соглашениями (договорами) Российской Федерации, не принята ссылка инспекции на отсутствие в документах учетных или регистрационных сведений об указанной компании.

       Довод инспекции о том, что для освобождения от удержания и перечисления налога общество как налоговый агент должно представить доказательства выполнения налоговой обязанности иностранной организацией в своем государстве, также отклонен как не основанный на законодательстве о налогах и сборах.

       Между Правительством Республики Кипр и Правительством Российской Федерации заключено Соглашение "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 05.12.1998 (далее - Соглашение), ратифицированное Федеральным законом от 17.07.1999 N 167-ФЗ "О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал". [2]

       Пунктом 1 ст. 10 Соглашения установлено, что  дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту Другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. При этом в п. 2 этой же статьи указано, что такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства. Но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать: а) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США; б) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

       Следовательно, при наличии Соглашения с Правительством Республики Кипр об освобождении иностранной организации, которая находится на Кипре, от уплаты спорного налога на территории Российской Федерации, а также при наличии подтверждения установленной формы, в соответствии с которым эта организация является резидентом Республики Кипр, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии у общества обязанности по удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации спорной суммы налога.

       Поскольку у общества отсутствовала обязанность  по удержанию и перечислению спорных сумм в бюджет, то неисполнение им этой обязанности не может повлечь за собой начисления пеней, в данном случае нет и состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Кодекса.

       С учетом изложенного руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 по делу N А07-4281/2008-А-ГАР/КИН Арбитражного суда г. Москва отменить. Оставить в силе решение Арбитражного суда г. Москва от 19.02.2009. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Московскому округу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Корус-Уфа" судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы в сумме 1000 рублей.