Источники права в процессе эволюции романо-германской правовой системы

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые  юристы могут найти в самом  законе, а в случае необходимости - и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права  юристов. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил  все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.

Для юридической  концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что  юристы не склонны соглашаться с  решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется  им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют  как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права  сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу - достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она  влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены  в доктрине, и воспринимает подготовленные ей предложения.

Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в  прошлом сыграла особенно отрицательную  роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации  антидемократических законов и  обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный  совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», закрепленным в  преамбуле французской Конституции, Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что  полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

Доктрина  широко используется и в правоприменительной  деятельности, в частности при  толковании закона. Сегодня все более, например, во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к  отрицанию того, что толкование заключается  только в отыскании грамматического  и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают  все более доктринальный и  критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к  юридической практике. Французский  и немецкий правовые стили сближаются.

С развитием  международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело  международное право. Конституция  ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что  общие принципы международного права  имеют приоритет перед национальными  законами. Подобная норма в несколько  иной редакции появилась и в Конституции  Российской Федерации. В соответствии с Конституцией России 1993 г. Международные  договоры, подписанные Российской Федерацией, являются источниками российского  права, причем при возникновении  противоречий между международными договорами и национальным законодательством  приоритетом обладают именно международные правовые акты.

В системе  источников романо-германского права  положение обычая своеобразно. Он может  действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень  ограниченна, даже если таковая в  принципе не отрицается доктриной. В  России примером одобренного государством обычая является обычай делового оборота, закрепленный в ст. 5 ГК РФ и предполагающий возможность договаривающимся сторонам самостоятельно определять условия заключаемой сделки, если это не противоречит действующему законодательству. Вместе с тем, обычай кровной мести, сохранившийся до настоящего времени в ряде регионов, признается государством социально-вредным, а действия лиц, руководствующихся этим обычаем, рассматривается как противоправные. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива  доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о  возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных  источников права. Об этом свидетельствует  всевозрастающее количество публикуемых  сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Постановления  французского Кассационного суда и  Государственного совета изучаются  и оказывают влияние в различных  франкоязычных странах, соседних или  отдаленных. Это верно также в  отношении других европейских и  неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов  всех стран опираться на закон, можно  говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. В России на официальном  уровне прецедент не признается источником права. Вместе с тем, на практике прецедентными, по сути, являются акты толкования Конституции  РФ Конституционным Судом РФ, а  также постановления Пленума  Верховного Суда, обязательные для  нижестоящих судов. Является принципиально  важным, чтобы судья не превращался  в законодателя. Этого стараются  добиваться в странах германо-романской  правовой семьи. Но все сферы общественной жизни не сразу подвергались нормативному регулированию. Поначалу оно захватило лишь сугубо государственные интересы, а частные, имущественные и брачно-семейные продолжал регулировать обычай и судебная практика. Но постепенно нормативное регулирование распространилось на все сферы, области общественной жизни: как государственную, так и частную, и стало единственной формой правового регулирования.

Нормативно-правовые акты создаются специальными компетентными  государственными органами или же в  результате референдума.

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Подведем  итог нашего рассмотрения романо-германской правовой семьи и выделим ее основные признаки: единая иерархически построенная система источников писанного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство);главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает общие юридические правила поведения; правоприниматель же (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах; имеются писанные конституции, обладающие высшей юридической силой; высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов; весомое положение занимают подзаконные нормативные акты (регламенты, инструкции, циркуляры и др.);деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли; правовой обычай и юридический прецедент выступает в качестве вспомогательных, дополнительных источников; на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина; особое значение имеет юридическая доктрина, разработавшая и разрабатывающая в университетах основные принципы (теорию) построения данной правовой семьи.

Обобщая изложенный материал, можно заключить следующее. Романо-германская правовая система  сформировалась в континентальной  Европе, которая и сейчас является ее главным центром. Данная система  органически связана с правом Древнего Рима, так как представляет собой результат рецепции норм римского права странами Европы. Романо-германская правовая система как бы продолжает римское право, но, ни в коем случае не является его копией. Датой возникновения  романо-германской системы считается  XII век.

Итак, в XII веке основой изучения права в университетах стало римское право вместе с каноническим частным правом (созданным церковью). В дальнейшем разработка правовой науки ведется различными школами:

XIII - XV века - школа глоссаторов (изучение оригинальных римских текстов) и постглоссаторов (римское право очищено от казуистики, систематизировано и приспособлено к условиям средневековья).

XVII - XVIII века - школа естественного права. Представители данной школы стремились к созданию единого, неизменного права для всех времен и народов. Они видели в праве четкую, аксиоматическую систему, в центре которой находится человек. Им принадлежит идея субъективного права. Характерно также и то, что представители школы естественного права подчеркивали роль законодательства.

Школа естественного  права достигла успеха в двух направлениях:

1) Создание  публичного права. В этой области  представители школы отвергали  римское право. Они предложили  модели конституции, административного  и уголовного права, опираясь  на опыт английского права;

2) Кодификация.  Кодификация - это техника, которая  позволила осуществить замыслы  школы естественного права, завершить  многовековую эволюцию правовой  науки, четко изложив право,  соответствующее интересам общества. Это право и должно применяться  судами. Кодификация положила конец  правовому партикуляризму, множественности  обычаев, мешавшей практике.

Часто считают, что кодификация стала причиной расчленения европейского права, распада  романо-германской правовой семьи.

В XX веке кодексы устарели, и это ослабило юридический позитивизм XVIII-XIX веков. Неодинаковость же правовых систем стран, входящих в романо-германскую правовую семью объясняется в первую очередь из-за разницы их экономической структуры и политических режимов. Единство семьи исторически было основано на частном праве и не распространялось на публичное или распространялось частично. Поэтому велика опасность разрыва, если в какой-либо стране семьи устанавливается режим, который, не удовлетворяясь переделкой имеющихся правовых институтов, может дойти до отказа от самой концепции права. Таков пример, в частности, национал-социализма.

Надо сказать, что в последнее время появилась  тенденция к развитию так называемого  «европейского права», то есть права  Европейского Сообщества и права, создаваемого Советом Европы. Основным источником этого права является Европейская  конвенция о защите основных прав и свобод, подписанная в Риме в 1960 году всеми странами - участниками  ЕС.

Несколько слов следует сказать о внеевропейский правовых системах, появившихся в  связи с колонизацией крупных  заморских территорий, и в связи  с чем романо-германское право  стало распространяться вне Европы. Например, на Американском материке испанские, португальские, французские и голландские  колонии восприняли романо-германский характер права. Точно так же романо-германская правовая семья получила своё распространение в Африке и на Мадагаскаре.

В заключение следует сказать, что в настоящее  время романо-германская система  помимо континентальной Европы распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию.

 

 

Список  использованной литературы

Алексеев  С.С. Государство и право. Начальный  курс. М., 2003.

Берман Г.Д. Западная традиция права - эпоха формирования - М., 2004 г.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988

² Перевалов В.Д. Теория государства и прва: Учебник для вузов-3-е изд., переработано и доп.- М.: Норма, 2005

³ Гатин А.М. Курс лекций по римскому праву: Учебное пособие для вузов.- М: Приор-издат, 2005.