Источники (формы) права

     Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная  потребность в регулировании  которых возникает в жизни  конкретного общества и должна быть осознана законодателем, то есть пройти через его правосознание.

     В юридической литературе оценочное  понятие «источник права» традиционно  принято рассматривать в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности правообразования и генезиса права; в узком - как способ закрепления и существования норм права¹⁹.

     Таким образом, под источником (формой) права понимается обусловленный характером правопонимания общества способ и внешнюю форму признания социальных норм в качестве обязательных, т.е. способ выражения и закрепления содержания, общеобязательных правил поведения, обеспечиваемых принудительной силой государства²⁰.

     Изучение  любой отрасли права невозможно без рассмотрения вопроса о его источниках, поскольку именно источники права как понятие характеризуют связь права с государством, в них опосредуется государственная воля применительно к тем или иным общественным отношениям.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     II. Основные виды источников (форм) права

     2.1. Правовой обычай

     Каждое  государство наряду с общими для  всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный  язык, символы государства и т. д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях²¹.

     Для мирового юридического пространства, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются в зависимости  от того, каким способом тому или иному предписанию придается нормативный, общеобязательный характер.

     Исходя  из специфики этого способа различают  следующие основные источники (формы) права:

     - правовой обычай;

     - правовой прецедент;

     - нормативно-правовой акт;

     - нормативный договор.

     Правовой  обычай как вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития.

     В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это - обычай, получивший официальное одобрение государства.

     Правовые  обычаи представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые охраняют общественную жизнь от разрушения и негативного воздействия²².

     Правовой  обычай – это санкционированное  государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения²³.

     Термин  «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерения.

     Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

     - носят локальный характер;

     - тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

     - их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

     - их применение обеспечивается санкцией государства;

     - отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

     В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения  традиционно сложившихся норм, но и как важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса²⁴.

     P. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе:

     1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения – например, злоупотребление правом, разумная цена, и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.

     2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия.

     3. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону²⁵.

     Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в  определенном порядке.

     Законник  Хаммурапи. Назван по имени царя Вавилона (18 век до н. э.). Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, который находился в публичном месте. Это означало, что «никто не может отговариваться незнанием закона»²⁶. Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

     Выросшая  из судебного решения по конкретному  делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда, – как решение частного случая, казуса. Например: «Если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб». (Око за око, зуб за зуб …).

     Законы  Ману (I век до н. э.) написаны в форме двустиший (2685 статей). Авторы – жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ.

     Непременным условием всякого договора была его  публичность.

     Развод  для жены невозможен: «Ни продажей, ни разводной платой жена не освобождается  от мужа»; «Муж может оставить жену, если она его ненавидит»; «жена, не рожающая детей, может быть переменена на восьмом году, рожающая мертвых – на десятом, но сварливая немедленно»²⁷.

     В современных условиях обычай как  основной источник права утратил  свое значение. Однако в международном, гражданском и других отраслях права обычай продолжает иметь место. Например, статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота, под которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе²⁸. 
 
 
 
 
 
 

     2.2. Правовой прецедент.

     Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

     Правовой  прецедент – это решение по конкретному делу, обоснованию которого государство придает силу общеобязательного в последующих спорах²⁹.

     Также встречается упоминание правового прецедента как судебного или юридического (административного) прецедента. 

     Под юридическим прецедентом (от лат. precedent - предшествующий) понимается письменное или устное решение судебного или административного органа по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение и которое впоследствии становится нормой, образцом при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем³⁰.

     Судебный  прецедент является весьма распространенным источником (формой) права в современном мире  особенно в англо-саксонской правовой семье. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

     Этот  источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано  королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право – это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логично для права, созданного судебной практикой.

     Специфика английского права состоит не в наличии прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. В данном случае придается внимание действию доктрины прецедента, которая выражается в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов)³¹.

     Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в  формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи  лишь применяют правовые нормы, то в  условиях прецедентного, или общего права, вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» – объясняется не одинаковой природой судебных прецедентов³².

     Особенностью  судебного прецедента в английском праве является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством её действительности.

     Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права – 50 в штатах и одна федеральная.

     Суд в США выполняет правотворческую  функцию, как при отсутствии закона, так и при его наличии. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток – в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

     В России наличие прецедента как такового официально не является основанием для применения решения по тому или иному конкретному делу. Отечественная юридическая литература считает, что административная и судебная практика не может быть полноценным источником (формой) права³³.