Вследствие  изложенного отсутствие в Кодексе  норм о вступлении прокурора в дело в любой инстанции и норм о заключении прокурора при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции следует рассматривать как невозможность для прокурора, не участвовавшего при разбирательстве дела в суде первой инстанции, вступить в процесс на стадии кассационного производства для дачи заключения по делу.

     В заключение хотелось бы коснуться порядка  участия прокурора в судебном заседании кассационной инстанции.

     В соответствии со ст. 357 ГПК РФ после  доклада председательствующего или одного из судей суд кассационной инстанции заслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей. Первым выступает лицо, подавшее кассационную жалобу, или его представитель либо прокурор, если им принесено кассационное представление. В случае обжалования решения суда обеими сторонами первым выступает истец.

     Хотя  в Кодексе данная ситуация не урегулирована, думается, в случае принесения кассационного  представления прокурором и обжалования  решения суда ответчиком (обеими сторонами) первым после доклада также выступает прокурор.

     Возникает также вопрос об очередности дачи объяснений участвующим в деле прокурором, не принесшим кассационное представление. На основании системного толкования статей 350, 357 и 174 ГПК РФ представляется, что прокурор должен выступать с объяснениями после материально заинтересованных в исходе дела лиц, но перед представителем государственного органа или органа местного самоуправления, если таковой участвует в деле.

     На  основании ч. 1 ст. 359 ГПК РФ в случае, если судом кассационной инстанции исследовались новые доказательства, проводятся судебные прения по правилам, предусмотренным ст. 190 ГПК РФ. При этом первым выступает лицо, подавшее кассационную жалобу, или прокурор, принесший кассационное представление.

     Исходя  из невозможности дачи прокурором заключения по делу в суде кассационной инстанции, которое, если его допустить, на основании  статей 350, 359 и 189 Кодекса должно иметь  место после исследования судом  доказательств, полагаем, что участвующий в деле прокурор вправе принимать участие в судебных прениях, очередность выступления в которых участвующего в деле прокурора, не принесшего кассационное представление, подлежит установлению по аналогии с изложенными выше положениями. Прокурор должен выступать в судебных прениях после материально заинтересованных в исходе дела лиц, но перед представителем государственного органа или органа местного самоуправления, если таковой участвует в деле.

Заключение

     В заключение хотелось бы изложить несколько  выводов.

     Во-первых, заявление в защиту прав, свобод и законных интересов конкретных лиц прокурор может подать только в случае, если сам гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может обратиться в суд. При этом прокурор обязан представлять суду доказательства, подтверждающие невозможность предъявления иска самим гражданином,²⁹ что влечет опять-таки пресловутое судейское усмотрение. В остальном права прокурора сохранились.

     Во-вторых, второе полномочие, некогда гораздо более широкое и предоставлявшее прокурору права лица, участвующего в деле, теперь сведено к единственной функции дачи заключения по делам, по которым участие прокурора предусмотрено ГПК РФ и другими федеральными законами (например, о выселении без предоставления другого жилого помещения; о восстановлении на работе в связи с прекращением трудового договора; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина при исполнении трудовых и служебных обязанностей, а также в результате чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; об оспаривании нормативных правовых актов, о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ, об усыновлении и отмене усыновления и др.).³⁰

     В-третьих, фактически сохранилось право прокурора  на принесение апелляционных и кассационных представлений на решения суда по делам, в которых участвовал прокурор. Но резко ограничено право прокурора на принесение протеста в порядке надзора по решениям, вступившим в законную силу. Это право также поставлено в зависимость от участия прокурора в этом деле. То есть если сопоставить два первых полномочия прокурора, то прокурор сможет направить протест в порядке надзора на решения только по определенным категориям дел (где он был истцом либо давал заключение) и только при условии его участия в таких категориях дел. Все остальные судебные акты выведены из-под прокурорского надзора.

     Между тем ни для кого не секрет, что  основные вопросы у граждан и  юридических лиц начинаются именно с того момента, когда суд выносит  заведомо неправосудное решение и оно в силу тех или иных обстоятельств вступает в законную силу. Оппоненты могут возразить, что в этом случае лица, участвующие в деле, могут сами использовать свое право на обращение с надзорной жалобой. Согласен, это право у них есть. Однако согласитесь, что ранее направление надзорной жалобы в прокуратуру предоставляло бесплатную возможность на рассмотрение дела в суде надзорной инстанции тому же немощному пожилому человеку, который с трудом нашел деньги на адвоката, но дело все равно разрешилось не в его пользу. Теперь такая возможность сохранена, только если прокурор участвовал в деле, а если нет? Ведь работников прокуратуры физически не может хватить на участие во всех делах, которые рассматриваются судами.

     Представляется, что с точки зрения интересов законности необходимо было сохранить право прокурора на возможность принесения протестов в порядке надзора на любые судебные акты с ограничением по времени.

     В поддержку высказанной позиции  можно привести еще один пример, когда необходимо реагирование прокуратуры, а она этого права лишена. По конкретному делу районным судом в начале 2004 г. было вынесено решение о возложении обязанности на сельскую администрацию предоставить правоустанавливающие документы трем физическим лицам на право пожизненного наследуемого владения земельным участком. Мало того, что судом не было установлено достоверно, что наследодатель владел землей именно на этом виде вещного права, так суд еще счел возможным в нарушение положений п. 1 ст. 21 Земельного кодекса РФ³¹ наделить правом пожизненного владения других лиц. И, наконец, субъектный состав данного вещного права предопределяется его исключительностью, т.е. единственным правообладателем. Суд же установил это право в отношении сразу трех лиц, создав тем самым пожизненное наследуемое долевое владение (т.е. новый вид вещного права). Данное решение сторонами не обжаловалось, прокурор к участию в деле не привлекался. Остается открытым вопрос о законности такого судебного акта, его исполнимости и о его праве на существование... Было бы сохранено указанное выше право прокуратуры, такого бы вопроса не возникло. Аналогичных примеров можно привести множество, но это не является целью нашего исследования.

     Следует также отметить и то, что прокурор в сегодняшнем гражданском судопроизводстве лишен права истребовать дело из суда, что также свидетельствует о стремлении судебной системы к закрытости и не способствует прозрачности приемов и способов, которые используются в судебном разбирательстве некоторыми судьями.

     Последовательное вытеснение прокурора из гражданского судопроизводства как тенденция и лишение его определенных полномочий подтверждаются и следующим примером. Так, в ответе на вопрос № 26 (раздел «Процессуальные вопросы») Обзора судебной практики ВС РФ за третий квартал 2003 г.³² указано на отсутствие права прокурора принимать и рассматривать жалобы на действия (бездействие) судебных приставов-исполнителей по исполнению судебных решений в силу того, что прокурор не вправе осуществлять надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов в ходе осуществления судом правосудия по гражданским делам.³³

Список используемой литературы

Нормативные акты 

1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 25.03.2004) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 29.03.2004, № 13, ст. 1110.
2. Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 29.12.2004) // СЗ РФ от 18.11.2002, № 46, ст. 4532, СЗ РФ от 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 20.
3. Земельный Кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ (ред. от 07.03.2005) // СЗ РФ от 29.10.2001, № 44, ст. 4147, СЗ РФ от 07.03.2005, № 10, ст. 763.
4. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 28.12.2004) // СЗ РФ от 01.01.1996, № 1, ст. 16, СЗ РФ от 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 11.
5. Федеральный закон «О введении в действие Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации» от 14.11.2002 № 137-ФЗ // СЗ РФ от 18.11.2002, № 46, ст. 4531.
6. Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
7. Приказ Генпрокуратуры РФ «Об обеспечении участия прокуроров в гражданском судопроизводстве» от 02.12.2003 № 51.
8. Информационное письмо Генпрокуратуры РФ «О некоторых вопросах участия прокурора в гражданском процессе, связанных с принятием и введением в действие Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации» от 27.01.2003 № 8-15-2003.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации» от 20.01.2003 № 2  // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2003. – № 3.

Специальная литература 

10.  Абрамов Д., Беркович Е. Предъявление прокурором заявлений в интересах неопределенного круга лиц // Российская юстиция. – 2001. – № 9.
11. Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. 2-е изд., испр. и доп. – М.: Городец, 2000.
12. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. – М., 2003.
13. Гражданский процесс. Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. – М.: Проспект, 2001.
14. Гражданское процессуальное право России / Под ред. М. С. Шакарян. – М.: Юристъ, 2002.
15. Жилин Г.А. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. – М.: ООО «ТК Велби», 2003.
16. Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М. К. Треушникова. – М.: Городец, 1999. – С. 268.
17. Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. – М.: Русский язык, 1987.
18. Похмелкин В. Участие прокурора в рассмотрении гражданских дел – юридический атавизм // Российская юстиция. – 2001. – № 5.
19. Прокудина Л. А. Суд и прокуратура: проблемы взаимодействия в условиях проведения судебно-правовой реформы // Арбитражный и гражданский процесс. – 2002. – № 5.
20. Степина Л. Проект ГПК РФ и роль прокурора в гражданском судопроизводстве // Законность. – 2001. – № 7.

Судебная  практика 

21.  Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 июня 1996 года. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 1997. – № 5.
22. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 14 июля 1999 года. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2000. – № 8.
23. Определение СК Верховного Суда РСФСР от 15 апреля 1985 г. // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. – 1985. – № 10.