Понятие и признаки трудового договора

Минусы:

• В связи с тем, что при выполнении работы по гражданско-правовому договору важен результат работы, то какой-либо регламентации такой работы не предусмотрено. То есть такой сотрудник не обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, соответственно его нельзя привлечь к ответственности за его несоблюдение.
• Возможность признания в судебном порядке гражданско-правового договора трудовым, если суд установит, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст.11 ТК РФ).
• Если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрировано как ПБОЮЛ, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.

Последний аспект, на который следует обратить внимание при правильном заключении гражданско-правового  договора - возможности переквалификации договора налоговыми органами, поскольку  при гражданско-правовом договоре уменьшается  размер ЕСН, начисляемого на вознаграждение. Ответ на этот вопрос содержится в  статье 45 НК РФ. Взыскание налога с  организации не может быть произведено  в бесспорном порядке, если обязанность  по уплате налога основана на изменении  налоговым органом (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ):

• юридической квалификации, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами;
• юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В том случае, когда доначисление налога обусловлено  изменением налоговым органом юридической  квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера  деятельности налогоплательщика, взыскание  с организации-налогоплательщика  доначисленных сумм может быть произведено  только в судебном порядке (п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, по результатам выездной налоговой  проверки, а также, если в рамках камеральной проверки налоговые  органы истребуют гражданско-правовые договоры, предъявить требование об уплате налога (ЕСН в части ФСС РФ в  результате переквалификации договора) в добровольном порядке они не могут. Взыскание налога по данному  основанию возможно только в суде с соблюдением всех процессуальных особенностей. При этом, мы не располагаем  примерами судебной практики взыскания  налога в результате переквалификации гражданского договора в трудовой.

В отношении  данной статьи существует известное  разъяснение ВАС РФ. В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 указано, что требование о судебном взыскании налога при  изменении квалификации не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. Эта положение относится к ситуации, когда вознаграждение по гражданско - правовому договору, оплата труда по трудовому договору отклоняется от рыночных цен. Однако, это тема другого большого разговора.  
 

     Содержание  трудового договора и порядок его  установления 

     Содержание  трудового договора – совокупность условий, определяющих права и обязанности  сторон. Следует различать содержание трудового договора – это условия, определенные соглашением сторон; и  содержание трудового правоотношения – это права его субъектов, определенные и соглашением сторон, и трудовым законодательством.

     Содержание  трудового договора составляют все  его условия, определяющие права  и обязанности сторон.

     Условия трудового договора можно классифицировать следующим образом:

1. по порядку установления:

     - непосредственные – те, которые  устанавливаются соглашением сторон;

     - производные – установленные  законодательством, которые не  могут изменяться соглашением  сторон (об охране труда, о дисциплинарной  ответственности). Производные условия  трудового права ближе к условиям  трудового правоотношения.

     Непосредственные  условия разделяют на обязательные (необходимые, существенные) и факультативные (дополнительные).

     Обязательные  – такие условия, при отсутствии соглашения по которым трудовой договор  не может быть заключен. К ним  относятся:

     1. Трудовая функция – это установление  в трудовом договоре профессии,  специальности, квалификации для  работников или должности для  служащего. В настоящее время  трудовая функция определяется  в соответствии с Классификатором  профессии, утв. приказом Госстандарта  У. от 27.07.95г. Справочником квалификационных  характеристик профессий работников.

     При определении трудовой функции стороны  могут выйти за пределы объема обязанностей, установленных Справочником (т.к. по трудовому договору работник обязуется выполнять работу, определенную соглашением сторон). В то же время  работодатель не вправе требовать от работника работы, не обусловленной  трудовым договором.

     2. Место работы – наименование  предприятия, учреждения, организации  и их местонахождение на день  заключения трудового договора; может быть конкретизировано  структурное подразделение. При заключении трудового договора с шофером, машинистом (тепловоза, электровоза) обязательно при определении места работы определяется на машине какого типа они будут работать.

     3. Оплата труда – регулируется  законом «Об оплате труда», Генеральным,  отраслевыми соглашениями, коллективным  договором. Договоренность сторон  не может противоречить указанным  нормативным актам в части,  ухудшающей положение работника.

     4. Время начала работы – указывается  в договоре, может не совпадать  с датой заключения договора. Как правило, трудовой договор  начинает действовать с даты, обусловленной сторонами. Если  день не указан – то с  даты издания приказа о приеме  на работу; при отсутствии его  – с даты фактического допуска  к работе.

     Факультативные  условия носят дополнительный характер. Трудовой договор может быть заключен и при их отсутствии. Но если они  включены в трудовой договор –  их исполнения обязательно для сторон, не могут быть изменены, отменены в  одностороннем порядке:

     - испытательный срок;

     - особый режим работы;

     - об обеспечении жильем, местом  для ребенка в дошкольном учреждении, предоставления путевок и т.п.;

     - сохранением коммерческой тайны  (в соответствии со ст. 30 Закон  «О предприятиях» коммерческая  тайна – сведения, связанные с  производством, технологической  информацией, управлением, финансами  предприятия, разглашение которых  может причинить вред его интересам).

     Условия трудового договора не могут содержать  условия, ухудшающие положение работника  по сравнению с действующим законодательством.

     Ст. 22 КЗоТ закрепляет гарантии при приеме на работу, в соответствии с ней:

     - запрещен необоснованный отказ  в приеме не работу. Такой отказ  может быть обжалован в судебном  порядке, прием не только в  отношении лиц, которым не может  быть отказано в приеме на  работу – разъяснения Пленума  Верх. Суда Украины от 25.05.98. №  15; отказ в приеме на работу  беременных женщин, женщин с детьми  до 3 лет, одиноких матерей с  ребенком до 14 лет (или ребенком-инвалидом)  должен быть обязательно в  письменной форме (ст. 184 КЗоТ);

     - не допускается ограничение трудовых  прав (дискриминация прямая или  косвенная) либо установление  преимуществ. Не являются дискриминацией  различия, исключения, предпочтения  и ограничения при приеме на  работу, которые определяются свойственными  данному виду труда требованиями, либо обусловлены особой заботой  государства о лицах, нуждающихся  в повышенной социальной и  правовой защите, т.е. предусмотрены  законодательством;

     - при приеме на работу запрещается  требовать документы и сведения, не предусмотренные законом (ст. 25 КЗоТ) – о партийной принадлежности, религиозных убеждениях и т.п.  Можно (ст.24 КЗоТ) – удостоверение личности и трудовую книжку, в случаях, предусмотренных законодательством – сведения об образовании и состоянии здоровья. Не требуется прописка;

     - запрещено заключать трудовой  договор с лицом, которому по  состоянию здоровья данная работа  противопоказана.

     В то же время в соответствии со ст. 25 КЗоТ – работодатель может ограничивать совместную работу родственников, если они связаны взаимной подчиненность (на гос. предприятиях это ограничение  обязательно).

     В соответствии со ст. 24 КЗоТ трудовой договор  заключается в письменной форме. Обязательная письменная форма:

     - при организованном наборе работников;

     - если работа связана с особыми  природными условиями;

     - с несовершеннолетними;

     - если на данной форме настаивает  работник;

     - при заключении контракта;

     - если работодатель – физическое  лицо;

     - на участие в оплачиваемых  общественных работах (Положение  о порядке организации и проведения  оплачиваемых общественных работ);

     - если деятельность связана с  гос. тайной (пост. КМУ от 16.11.94. №  779).

     Заключается в двух экземплярах, подписывается  сторонами, обычно заверяется печатью  предприятия.

     Этапы оформления ТД:

1. подача работником заявления и необходимых документов;
2. резолюция должностного лица, обладающего правом приема на работу (м.б. визы иных должностных лиц);
3. издание работодателем приказа о приеме работника на работу;
4. ознакомление работника с приказом под расписку;
5. внесение записи в трудовую книжку;
6. ознакомление работника с данной записью под расписку в личной карточке.

     Если  имела место только названная  процедура – то трудовой договор  заключен в устной форме.

     Независимо  от формы трудового договора д.б. издан приказ о приеме работника  на работу. Если приказ не издан, но работник допущен к выполнению работы –  ТД считается заключенным со дня  фактического допуска к работе (но только лишь в сл., если допуск произошел  по распоряжению или с ведома лица, обладающего правом приема на работу – разъяснение Пленума Верх. Суда Украины №9 от 06.11.92 г. «О практике рассмотрения судами трудовых споров».

     Законодательством предусмотрен перечень работ, допуск к  которым происходит только после  обязательного мед.осмотра (ст. 169 КЗоТ, Закон «Об обеспечении санитарного  и эпидемиологического благополучия населения» // ВВС.- 1994.-№27.-ст.218):

     - предприятия пищевой промышленности, общепита, торговли; дошкольных учреждений  и т.п.

     - на работах с особо тяжелыми  и вредными условиями

     - лица в возрасте до 18 лет.

     После заключения ТД перед допуском к работе работодатель обязан ознакомить работника  с его рабочим местом; разъяснить права, обязанности; ознакомить с правилами  внутреннего трудового распорядка; проинформировать под расписку об условиях труда на его рабочем месте; провести инструктаж по технике безопасности, производственной санитарии, противопожарной  охране (ст. 29 КЗоТ).

     Если  работодатель является физическим лицом, то трудовой договор должен быть зарегистрирован  в службе занятости по месту жительствам (ст. 24-1 КЗоТ).