Процесс заключения коммерческого договора, как при согласовании условий, так  и при оформлении более сложен, нежели в бытовой сфере, в том  числе при реализации товаров  гражданам -потребителям. Сложность  коммерческих договоров состоит в том, что обычно они предполагают не одновременную с заключением договора передачу товара, а его передачу покупателю через определенное время. В коммерческих договорах, как правило, речь идет о приобретении не единичного экземпляра, а партий товаров, подготовленных для последующей реализации, в частности, через розничную торговую сеть. Коммерческий договор часто заключается на длительный срок.

     Условия коммерческих договоров обычно разрабатываются  сторонами совместно, что предполагает проведение определенных согласительных процедур.

     Коммерческие  договоры должны заключаться в письменной форме. Обязательность письменной формы  коммерческого договора обосновывается также тем, что, во-первых, как правило, одной из сторон в них является юридическое лицо, во -вторых, даже при  отсутствии в числе субъектов  юридических лиц, коммерческие договоры по сумме обычно превышают 10 - кратный  МРОТ (ст. 161 ГК).

     Письменная  форма договора считается соблюденной, если стороны составили и подписали  единый документ либо произвели обмен  письмами, телеграммами, электронными и т.д. документами (ст. 434 ГК). Составление  договора в виде единого документа  требуется в основном только при  реализации недвижимости (ст. 550, 560 ГК) В иных случаях любой способ документального  оформления признается правильным при  условии, что существует возможность  достоверно установить, что документ исходит от стороны договора. Соответственно, если документ направлен юридическим  лицом, он должен быть подписан уполномоченным лицом (руководителем организации) и иметь печать организации.

     Порядок заключения договора принято разделять  в зависимости от того, находятся  стороны в непосредственном контакте, т.е. возможно непосредственное изъявление и восприятие воли — договоры между  присутствующими сторонами, либо момент изъявления воли разъединены во времени — договор между отсутствующими.

     Заключение  договора между отсутствующими сторонами  не означает обязательно их пространственную разъединенность, а подразумевает  разрыв в моменте проявления воли. Договор, заключаемый между пространственно  разъединенными сторонами, имеющими, возможность  непосредственного общения и  проявления воли, будет считаться  договором между присутствующими  сторонами (например, если стороны заключают  договор, пользуясь телефонной связью или электронной почтой). Нормы  гл. 28 ГК ориентированы на заключение договора между отсутствующими сторонами, поскольку именно в данной ситуации имеют место самостоятельные  оферта и акцепт. Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое  содержит все существенные условия  будущего договора и которое достаточно определенно выражает намерение  лица, сделавшего предложение, считать  себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (ст. 435 ГК). Согласно ст. 432 ГК существенными  являются условия о предмете договора, которые названы в законе или  иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров  данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению  одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

     Акцептом  признается полное и безоговорочное принятие адресатом оферты (ст. 438 ГК). Если ответ о принятии предложения  содержит предложения по изменению  определенных условий, он с точки  зрения законодательства является новой  офертой (ст. 443 ГК). В таких случаях  первоначальная оферта теряет силу.

     Во  внешнеторговых отношениях действует  более гибкая схема, позволяющая  ускорить процесс заключения договора. Согласно п. 2 ст. 19 Венской конвенции  о договорах международной купли -продажи, если ответ на оферту, который  имеет целью служить акцептом, содержит дополнительные требования или отличные условия, не меняющие существенно условия оферты, он будет рассматриваться как акцепт, если только оферент без неоправданной задержки не уведомит о несогласии с внесенными изменениями. В случае молчания оферента предполагается, что договор заключен с учетом изменений и дополнений, предложенных акцептантом.

     Договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст.433ГК).

     Таким образом, можно выделить три стадии заключения договора «между отсутствующими»:

     1) направление предложения, достаточно  определенно выражающего намерение  лица его направившего заключить  договор и содержащего все  существенные условия будущего  договора, т.е. оферты (п. 1 ст. 435 ГК);

     2) получение оферты лицом, которому  она предназначена; 

     3) направление получившим оферту  лицом акцепта (п. 1 ст. 438 ГК).

     Если  договор полежит государственной  регистрации, он считается заключенным  с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Согласование его условий  и надлежащее оформление, если одна из сторон уклоняется от его регистрации, позволяет контрагенту требовать  в судебном порядке вынесения  решения о регистрации сделки (п. 3 ст. 164 ГК). В договорах, подлежащих государственной регистрации, акцепт и оферта должны быть заключены только в виде единого документа. Предшествующая составлению единого договора переписка  не имеет правового значения, поэтому  преддоговорной переписке сторон не может придаваться значения оферты и акцепта.

     Вместо  направления акцепта, в коммерческой деятельности, адресат часто предпринимает  действия по выполнению указанных в  оферте условий – конклюдентные  действия. Законодатель признает за такими действиями силу акцепта (п. 3 ст. 438 ГК). При этом письменная форма сделки считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК).

     2.2. Особенности ответственности сторон коммерческого договора

     Особенности ответственности за нарушение одной  из сторон своих обязательств вытекают из особого субъектного состава  коммерческого договора. Так как  субъекты коммерческого оборота - предприниматели, а сама коммерческая деятельность - разновидность предпринимательской  деятельности, основания их ответственности  определяются в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК. Субъект предпринимательской  деятельности, не исполнивший или  ненадлежащим образом исполнивший  обязательство при осуществлении  предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось  невозможным вследствие непреодолимой  силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых  денежных средств. Предприниматель  несет ответственность независимо от наличия вины, за случайное неисполнение или ненадлежащее исполнение договорного  обязательства.

     Освобождает субъекта коммерческих отношений наличие  непреодолимой силы - чрезвычайного  и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства.

     Обстоятельства, относимые к непреодолимой силе, должны удовлетворять, двум критериям:

• чрезвычайность, т.е. соответствующие обстоятельства нельзя было предвидеть;
• объективная непредотвратимость, т.е. невозможность предотвратить наступление соответствующего события при данных условиях.

     Отсутствие  одного из названных признаков не дает квалифицировать то или иное обстоятельство как непреодолимую  силу.

     Основания, освобождающие стороны от ответственности  часто называются форс-мажором. Обычно указанные понятия используются как синонимы. И в том и в  другом варианте речь идет об обстоятельствах, носящих для обязанной стороны  непредотвратимый характер. Однако необходимо учитывать, что понятие «форс-мажор» пришло из зарубежного права и  вначале использовалось российскими  организациями только при заключении международных контрактов, где всегда содержался перечень соответствующих  обстоятельств, поскольку трактовка  непреодолимой силы по российскому  законодательству и форс-мажора по законодательству некоторых зарубежных стран не всегда совпадает.

     Закон допускает изменение пределов ответственности  сторон договором. При этом заключенное  заранее соглашение об устранении или  ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства  ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК). Такое соглашение возможно только после нарушения  обязательства, так как привлечение  должника к ответственности не обязанность, а право кредитора. Изменение  оснований ответственности предпринимателя  возможно также в силу прямого  указания закона. Так, производитель  сельскохозяйственной продукции, несмотря на наличие статуса предпринимателя  и предпринимательский характер деятельности, отвечает за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договора контрактации только при наличии  вины (ст. 538 ГК), Таким образом, от ответственности  предпринимателя освобождает непреодолимая  сила, однако пределы ответственности  сторон коммерческого договора могут  быть изменены законом или соглашением  сторон.

     ГК  предусматривает две формы ответственности: возмещение убытков и уплата неустойки. На субъектов торговых отношений  распространяются положения ст. 15, 393 ГК о полном возмещении убытков.

     Под убытками понимаются расходы, которые  лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение  его имущества (реальный ущерб), неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

     Если  лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной  выгоды в размере, не меньшем, чем  такие доходы. К расходам потерпевшей  стороны относятся фактические  расходы, понесенные ею ко дню предъявления требований, например, расходы из-за простоя производства, по устранению недостатков в полученной продукции (выполненных работах), по уплате санкций (включая возмещение убытков) и пр. Будущие расходы в сумму ущерба (убытков) не включая, и могут взыскиваться в последующем, когда они будут  фактически произведены потерпевшей  стороной.

     При утрате имущества определяется стоимость  утраченного имущества за вычетом  износа.

     При повреждении имущества определяется сумма уценки или расходы по устранению повреждения. Такой ущерб может  быть нанесен, например, в результате нарушения условий договора о  таре и упаковке, поломки поставленного  оборудования и других причин. При  повреждении имущества учитывается, насколько понизилась его стоимость.

     Если  иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются  во внимание цены, существовавшие в  том месте, где обязательство  должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником  требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить  требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения (п. 3 ст. 393 ГК).

     Стороны вправе устанавливать в договоре иной порядок определения размера  ущерба (убытков), подлежащего возмещению в случае нарушения отдельных условий договора. Например, договором могут определяться размеры (ставки) ущерба (убытков) в зависимости от объема невыполнения и сроков нарушения договорных обязательств, предположим, за поставку единицы продукции ненадлежащего качества или некомплектной. Основными формами ответственности сторон коммерческого договора являются уплата неустойки и возмещение убытков. Стороны вправе установить меры ответственности, а также порядок исчисления размера ответственности в договоре.

     Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения. В отличие от возмещения убытков неустойка может применяться  за сам факт нарушения обязательства. Неустойка может устанавливаться  договором либо законом. К примеру, законом установлена неустойка  за нарушение поставщиком обязательств по договору поставки для государственных  нужд. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена  ли обязанность ее уплаты соглашением  сторон. Размер законной неустойки  может быть увеличен соглашением  сторон, если закон этого не запрещает. Неустойка по соотношению с убытками может носить зачетный (убытки возмещаются  в части, не покрытой неустойкой), штрафной (убытки возмещаются сверх неустойки), альтернативный (либо уплачивается неустойка, либо возмещаются убытки) или исключительный характер (только уплата неустойки). По общему правилу, неустойка по соотношению  с убытками имеет зачетный характер (ст. 394 ГК). Иные виды неустойки применяются, если это предусмотрено законом  или договором.

     Размер  подлежащей уплате неустойки может  быть уменьшен в случае ее явной  несоразмерности последствиям нарушения  обязательства (ст. 333 ГК). Если взыскивается неустойка за неисполнение денежного  обязательства, при определении явной несоразмерности может быть учтен размер процентов, который мог бы быть взыскан в соответствии со ст. 395 ГК. При наличии оснований для применения ст. 333 ГК суд вправе уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли подобное ходатайство ответчиком. Правила применения ст. 333 ГК разъяснены в Информационном письме ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».⁴