Контрольная работа международное частное право

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Международное частное  право

 

Контрольная работа

 

 

 

Выполнила: студентка

гр.

 

 

Проверил:

 

Число:

 

 

 

 

      Красноярск

2013

 

Вариант 5

 

Применения  обычая в регулировании частных  отношений

 

Обычай  - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Под обычаем понимают правила, выработанные участниками международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется, и, кроме того, гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения. Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права. В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских правоотношений международного характера.

Следует отметить, что  обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

Обычай называют одним из источников регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в ст. 1186 ГК РФ. На обычай как источник МЧП также указывает п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже.

 В юридической литературе  указывалось, что в смысле ст. 1186 обычай "должен устанавливать коллизионные нормы". "Обычай делового оборота, предусмотренный п. 1 ст. 6 ГК, может быть источником международного частного права, только если он содержит коллизионную норму" ¹.

 

 Указанная точка  зрения представляется не бесспорной. Буквальное следование указанному подходу означает, что все источники международного частного права, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, должны содержать только коллизионные нормы. Однако, к таковым относятся материальные, унифицированные материально-правовые нормы международных договоров и специальные нормы российского законодательства, регулирующие внешнеэкономические связи. Соответственно, два предшествующих обычаю вида источников международного частного права, указанных в ст. 1186 ГК, включают как коллизионные, так и материально-правовые нормы. Юридические основания для отнесения к обычаям, регулирующим гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, только коллизионных норм в отличие от других видов источников международного частного права, указанных в ст. 1186, и, соответственно, исключение в этом качестве материальных норм, отсутствуют.

Критерием обычая в качестве источника международного частного права ст. 1186 ГК определено его признание в Российской Федерации. Из этого следует, что в качестве источников международного частного права выступают не все, а только вполне определенная часть обычаев. Существенным является не ссылка на них в контрактах, а признание обычаев государством.

 Формы признания  обычая могут быть различны. Это прямое закрепление в законодательных актах Российской Федерации отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Например, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении отсылает к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии и другим международным обычаям торгового мореплавания.

Другой формой признания  в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, вступившего в силу для Российской Федерации и, соответственно, являющегося частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

К ним относятся кодифицированные международные обычаи, предметом которых являются гражданско-правовые отношения. Наиболее значимыми из них являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ Международной торговой палаты, унифицированные правила по документарным аккредитивам и по инкассо, унифицированные правила для гарантий по первом требованию и др.

Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА² .

Так, в контракте между  российской организацией (истцом) и  германской фирмой (ответчиком) (дело N 11/2002, решение от 05.06. 2002 МКАС при ТПП  РФ) было определено, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria с одновременным указанием, что отношения по договору во всем, что в нем не предусмотрено, регулируются законодательством Германии и Российской Федерации. В ходе возникшего судебного разбирательства МКАС пришел к выводу, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства. С учетом этого и обстоятельств дела признано, что для разрешения спора достаточно применение общих принципов lex mercatoria, в качестве которых применены Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА ³.

Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников международного частного права.

Обычаями делового оборота (ст. 5 ГК РФ) признаются сложившиеся  и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует их признания государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Несмотря на то, что  в качестве общего правила ГК РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно  к гражданско-правовым отношениям с  иностранным элементом установлено  специальное правило, содержащее ограничение - качестве источников МЧП выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.

Наиболее актуально  данная проблема в отношении квалификации ИНКОТЕРМС. В юридической литературе по этому поводу были высказаны различные  точки зрения.

 Так, В.А. Канашевский считает, что в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права⁴.

Более критична позиция Г.К. Дмитриевой, которая отмечает, имея ввиду в том числе и ИНКОТЕРМС, что "унифицированные правила, общие условия... характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон внешнеэкономической сделки" ⁵.

Однако, такой подход представляется далеко не бесспорным в силу следующего. Правила ИНКОТЕРМС применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, вытекающим из коммерческих договорных отношений по купле-продаже товаров. Для большинства стран, активно участвующих в международном торговом обороте, в том числе и для России, основным нормативным документом, регулирующим возникающие при этом правоотношения является Венская конвенция о международной купле-продаже товаров, входящая в правовые системы этих стран. Пунктом 2 ст. 9 Конвенции установлены общие правила применения обычаев к регулируемым ею отношениям. Являясь частью российской правовой системы, указанная норма конкретизирует нормы п. 1 ст. 1186 ГК об отнесении к источникам МЧП обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В ст. 1186 установлено общее правило, что обычай должен быть признан государством. Сами же критерии какие обычаи должны применяться к отношениям из международной купли-продажи товаров, т.е. признаются Российской Федерацией в соответствии с заключенным и имеющим для нее юридическую силу международным договором, определены в п. 2 ст. 9 Венской конвенции. К ним относятся - это обычай 1) о котором стороны знали или должны были знать, 2) который в международной торговле широко известен и 3) постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Буквальное толкование указанной нормы означает, что наличие одновременно всех трех указанных критериев в совокупности квалифицирует обычай в качестве источника МЧП. Именно им и отвечает ИНКОТЕРМС. При этом в силу ст. 5 ГК РФ позитивное закрепление в законодательстве ИНКОТЕРМС для его отнесения к источникам МЧП не обязательно. Указанный подход нашел признание в рамках деятельности ТПП РФ. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 ИНКОТЕРМС "признан в России торговым обычаем". М.Г. Розенберг по этому поводу подчеркивает: "после признания Торгово-промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил ИНКОТЕРМС... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения ИНКОТЕРМС использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно" ⁶.

 

Таким образом, правила, содержащиеся в признаваемых в Российской Федерации  обычаях применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом в случаях, когда 1) это прямо предусмотрено международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров), 2) либо отсылки к нему в российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ), 3) либо в соответствии с соглашением сторон.

Еще одна проблема, которая  требует рассмотрения, это соотношение  обычая и других источников, регулирующих гражданско-правовые отношения с  иностранным элементом. Общий подход, закрепленный в ст. 5 ГК РФ, состоит в том, что обычай может служить в качестве источника права, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Пункт 5 ст. 421 ГК РФ добавляет к названным ограничителям в сфере договорных правоотношений диспозитивные нормы. Вместе с тем в сфере международных коммерческих контрактов соотношение несколько иное. В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции, имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении "диспозитивные нормы - обычаи" приоритет отдается обычаям. Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

Следует отличать обычаи, указанные в ст. 1186, от обыкновений, которые не относятся к источникам права. Разница между названными правовыми явлениями заключается в том, что первое является источником права, а второе входит в волеизъявление сторон в случае соответствия волеизъявления их намерениям .

 В практике имеются  трудности в проведении четкой  грани между обычаями и обыкновениями. В каждом случае суд исследует все обстоятельства дела для правильной квалификации конкретных аспектов спорного правоотношения, и необходимости регламентировать совершаемые сторонами действия в рамках международных торговых обычаев либо же как волеизъявление сторон. Ранее были приведении примеры о применение МКАС при ТПП РФ в качестве международных коммерческих обычаев Принципов УНИДРУА.

В практике МКАС имела  место квалификация действия сторон в качестве обыкновений. Так, при рассмотрении дела N 413/1998 (решение от 23.06.99) между турецкой фирмой и российской организацией МКАС пришел к выводу, что обе стороны нарушили условия контракта по вопросам проверки качества товара и при этом не приняли должных мер к тому, чтобы в соответствии со сложившимися в практике международной торговли обыкновениями урегулировать свои взаимоотношения разумно и добропорядочно ⁷.

В то же время в другом случае МКАС в качестве обыкновения  были квалифицированы правила ИНКОТЕРМС хотя как было отмечено выше он обладает всеми признаками международного коммерческого обычая.