Обязательственное право

Поскольку любой вид  неустойки представляет собой форму  гражданско-правовой ответственности  стороны, должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть освобожден от ответственности.

Залог.

 Залог (от.354-357ГК) является  вещно-правовым способом обеспечения  обязательств. В соответствии со  ст.336 ГК предметом залога может  быть любое имеющее денежную стоимость имущество, в т.ч. вещи и имущественные права (требования).

Возможные варианты залога:

• Залог с оставлением имущества у залогодателя и залог с передачей имущества залогодержателю - заклад. Предметом заклада может быть любое имущество, за исключением недвижимости и товаров в обороте.
• Залоговое имущество предоставлено собственником-должником или с участием третьего лица, собственника либо хранителя залогового имущества.
• По критерию различия объектов: залог товаров (в т.ч. в обороте и на товарном складе), иностранной валюты, ценных бумаг; имущественных прав, прав на объекты промышленной собственности, денежных средств, драгоценных металлов и драгоценных камней, ипотека (залог недвижимости); залог вещей, которые могут возникнуть в будущем и т.д.

Необходимо учитывать  экономическую целесообразность применения каждого из указанных объектов. Например, залог имущественных прав имеет четкие временные ограничения, а именно право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия (например, право аренды). Истечение срока действия права влечет за собой прекращение залога.

Залог товаров в обороте  означает, что залогодатель, оставляя у себя товар, вправе изменить состав и натуральную форму заложенного имущества — товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т.д. с тем, чтобы их общая стоимость в любой момент действия залогового обязательства не оказалась меньше указанной в договоре.

Специфика залога доли в  обществе с ограниченной ответственностью требует заблаговременного получения согласия всех членов общества на реализацию доли в случае невозврата кредита.

В закрытых акционерных  обществах существенным ограничением для залога акций является право преимущественной покупки продаваемых акций другими акционерами. Для нивелирования этого ограничения целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций, выраженный протоколом общего собрания акционеров.

• Взаимный залог (если каждая сторона предоставляет залог в обеспечение своего обязательства) и последующий залог (при наличии нескольких кредиторов).
• Залог прав на вещи, находящиеся в собственности, и залог прав на чужие вещи (например, право аренды).

При этом в соответствии со ст.335 ГК залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника вещи, либо лица, которому эта вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

Интересны выводы специалистов по данному вопросу А.В.Шичанина и О.Д.Гривкова: «Современные процессы в экономике практически вывели из правового поля основные институты обеспечения исполнения обязательств.

В ситуации, когда деловая  репутация и надежность основной массы хозяйствующих субъектов сомнительны, когда становится все неопределеннее финансовое положение (вплоть до отсутствия оборотных средств) предприятий, резко ограничивается применение...» иных способов, кроме залога.

Например, если нет доверия  и\или достоверной информации о финансово-хозяйственном положении многих банков и фирм, то как можно применять банковские гарантии и поручительства, выданные этими организациями. Таким образом, залог становится приоритетным способом обеспечения исполнения обязательств. «Это объясняется и правовым менталитетом значительной части наших предпринимателей, придерживающихся принципа сиюминутной выгоды».

     «Залог выходит на первый план в силу следующих факторов:

1. Гарантия, поручительство, задаток, неустойка — эффективны только при наличии у должника (гаранта, поручителя) денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора. Подобные виды обеспечения надежны только при устойчивом экономическом положении контрагента и его проверенной деловой репутации, иначе они становятся просто виртуальными.

2. Реальная осязаемость  предмета залога.

3. Отсутствие у основной  массы контрагентов кредитной  и предпринимательской «биографии»,  наличие масштабного теневого сектора экономики, вследствие чего нет доверия к деловой документации».

Недостатки законодательства о залоге выражаются смещением акцента в сторону интересов должника в ущерб интересам кредитора.

В частности, в Постановлении  Президиума Высшего Арбитражного суда от 2 июля 1996 года №7965/95 содержится вывод, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации с публичных торгов, как того требует ст.350 ГК РФ. Хотя отметим, что ст.336 ГК РФ допускает залог имущественных прав, а безналичные денежные средства не являются вещью и относятся к имущественным правам.

Представляется необходимым  узаконить залог тех средств, которые наиболее ликвидны и предпочтительны для залога, а именно собственных денежных средств должника, его иностранной валюты, депозитов юридических лиц, вкладов физических лиц, остатков на счетах клиентов. Иначе создается почва для нарушения закона.

Так на практике случается, что покупатель товара в обеспечение своих обязательств передает поставщику наличные деньги, которые хранятся у последнего до факта поступления на его счет безналичных денег. Одни фирмы такую сделку оформляют как залог денежных средств, другие — как займ. Наконец, есть компании, которые никак не оформляют данную сделку, что является почвой для т.н. «теневого бизнеса».

Большой потенциал использования  в предпринимательской деятельности имеют залоговые обязательства.

В залог лучше оформлять  ликвидное имущество независимо от его местонахождения. Для этого  подписывается договор о залоге и от плательщика принимаются документы на залоговое имущество или рыночные ценные бумаги.

Удержание.

Удержание (ст.359-360ГК) является вещно-правовым способом обеспечения обязательств. В отношениях между двумя предпринимателями кредитор вправе удерживать вещь должника (даже если в договоре на это нет указаний) в случае неисполнения должником в срок своего обязательства вплоть до выполнения обязательства.

Ст.359 допускает установление в договоре возможности изменить или запретить удержание вещи.

     

 

 

Ипотека.

Залоговые операции с  недвижимостью регулируются ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Ипотека - это залог недвижимости, причем предметом ипотеки может служить не только сама недвижимость, но и право ее аренды.

Очевидно, что ипотека (залог недвижимости) наиболее уместна для крупных сделок, где кредитор не исключает возможность перехода в перспективе этой недвижимости (например, предприятия) в свою собственность.

Проведение ипотеки  невозможно без договора, подлежащего  государственной регистрации. Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотечные Права на имущество возникают с момента внесения данной записи.

Закладная. Ипотечные отношения позволяют использовать закладную ценную бумагу, которая выписывается в добровольном порядке дополнительно к ипотечному договору.

Закладная является неэмиссионной  бумажной именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

1) право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

2) право залога на  имущество, обремененное ипотекой.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по кредитному обязательству и выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки — первоначальному залогодержателю (кредитору). Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс; земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие закона об ипотеке; леса; право аренды перечисленного имущества.

При осуществлении своих  прав, владелец закладной обязан предъявлять  закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении  которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной (ст. 17 Закона об ипотеке).

Когда должник исполнит свое обязательство, залогодержатель  обязан передать ему закладную, а  в случаях, когда обязательство  исполняется по частям, — удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Передача прав по закладной  совершается путем совершения отметки  о новом владельце на закладной  и влечет последствия уступки  требований (цессии). В отметке должны быть точно и полно указаны  имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Итак, держатель закладной  имеет право продать ее любому инвестору. В этом случае заемщик  будет нести обязательства уже  не перед кредитором, а перед инвестором. Соответственно инвестор может проделать такую же операцию.

В сфере жилой недвижимости существенным препятствием для ликвидности  как жилых домов, квартир, так  и закладных на нее служат антиконституционные  положения о регистрации граждан  по месту жительства, принятые в  ряде субъектов федерации.

Если закладная будет  ликвидной и станет обладать инвестиционными свойствами, то это повысит на нее спрос и даст развитие вторичному рынку ипотечных ценных бумаг, а следовательно, повлияет на рост интереса к ипотечным кредитам. Но чтобы быть ликвидной, закладная должна быть стандартизированной по форме и содержанию (в т.ч. по реквизитам и ценам) и выпускаться в больших объемах, что позволит инвестору избежать расчетов кредитного риска отдельно по каждой закладной. Заметим, что закладная относится к традиционно малорискованным инструментам инвестиций.

К примеру, в США система  вторичного ипотечного рынка действует  следующим образом. Банк выдает ипотечный  кредит, а затем продает его  специализированной организации - кондуиту. Кондуит, собрав пул однотипных кредитов, формирует на его основе производную от закладной эмиссионную ценную бумагу — МВS (Моrtgage Васкеd Security) и продает ее инвесторам, добавив свою гарантию своевременной выплаты процентов и основной суммы долга. Таким образом, каждый инвестор, купив МВS как стандартизированную ценную бумагу, покупает долю каждого из этих кредитов.

Поручительство  и банковская гарантия.

По договору поручительства (ст.361-367 ГК РФ) поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК).

Отношения по поручительству требуют соблюдения ряда необходимых требований:

         -договор поручительства должен быть заключен в письменной форме;

         -предмет договора- обязательство в отношении которого дано    поручительство;

-денежная сумма, в пределах которой поручитель несет ответственность;

-если договор поручительства заключается направлением поручителем гарантийного письма кредитору, то договор считается заключенным с того момента, когда поручитель получит от кредитора акцепт(в письменном виде письмо, телеграмму и т.д.);

  -договор поручительства считается заключенным, когда в договоре     между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо. В данном случае акцептом станут конклюдентные действия кредитора (заключение кредитного договора и выдача кредита).

Варианты обязательств поручителя.

1. Полное или частичное  поручительство, т.е. поручитель  может регулировать объем своей  ответственности и отвечать за  исполнение обязательства должником полностью или в части.

2. Солидарное (кредитор  вправе предъявить требование  или к поручителю, или к должнику  или к обоим одновременно) и  дополнительное (кредитор вначале обязан предъявить требование к должнику, и если он не исполнит обязательство - к поручителю).

3. Поручитель совместно  с другим поручителем (сопоручители) по ГК несут ответственность солидарно, но могут в договорном порядке установить ее в долях.

4. Поручительство может  обеспечивать как уже существующее  требование, так и требование, которое возникнет в будущем.

В силу банковской гарантии (ст.368-379 ГК) банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК).