Автор: Пользователь скрыл имя, 20 Сентября 2011 в 14:00, контрольная работа
Хозяйственная деятельность представляет собой деятельность по производству продукции, осуществлению работ и оказанию услуг. В условиях рыночной экономики она, как правило, направлена на получение прибыли и становится предпринимательской. Порядок осуществления и организации этой деятельности определяется предпринимательским (хозяйственным) правом.
Место хозяйственного права в правовой системе РФ…………………….3
Субъекты государственного и муниципального предпринимательства..6
Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в сфере предпринимательства……………………………………………………………15
Задача ……………………………………………………………………………23
Список используемой литературы……………………………………………..25
МОУ ВПО Южно-Уральский профессиональный институт
Кафедра информатики
и вычислительной техники
По дисциплине «Хозяйственное право»
Студент гр.
Преподаватель
2011
Задача ……………………………………………………………………………
Список используемой
литературы……………………………………………..
Хозяйственная деятельность представляет собой деятельность по производству продукции, осуществлению работ и оказанию услуг. В условиях рыночной экономики она, как правило, направлена на получение прибыли и становится предпринимательской. Порядок осуществления и организации этой деятельности определяется предпринимательским (хозяйственным) правом.
Предпринимательская
деятельность характеризуется определенными
признаками. Не останавливаясь пока на
их рассмотрении, заметим, что в отдельных
случаях в рыночной экономике
осуществляется хозяйственная деятельность,
не являющаяся предпринимательской, например,
хозяйственная деятельность социально-культурных
и других некоммерческих организаций.
Эта не типичная для рыночной экономики
хозяйственная деятельность также
охватывается нормами предпринимательского
права. Как уже говорилось, предпринимательское
право — это хозяйственное
право рыночной экономики. Поэтому
некоторые авторы используют термины «предпринимательское
(хозяйственное) право», «хозяйственное
(предпринимательское) право». На Украине,
где принят Хозяйственный кодекс, используется
термин «хозяйственное право».
В законодательстве нашей страны в последнее
время нередко используется понятие «экономическая
деятельность». Данное понятие является
более широким, чем понятие хозяйственной
деятельности, оно включает не только
производство продукции, выполнение работ
и оказание услуг, но и другие виды деятельности
в сфере экономики, например, трудовую
деятельность.
В процессе осуществления различных видов
деятельности складываются общественные
отношения, регулируемые различными отраслями
права. Эти отрасли составляют единую
систему права, связаны между собой, а
нормы родственных отраслей права нередко
переплетаются, нор-
мы одних отраслей
проникают в другие отрасли. В
связи с этим во многих случаях
отрасли права в чистом виде выделить
невозможно.
При этом в зависимости от принципов, предмета,
методов регулирования и других характерных
признаков отрасли права относятся к публичному
праву (например, административное право)
или частному праву (например, гражданское
право). Существуют и отрасли права, в которых
сочетаются частноправовые и публично-правовые
начала. К таким отраслям относится, в
частности, предпринимательское (хозяйственное)
право.
Предпринимательское
(хозяйственное) право является сложной
отраслью права. Оно определяет общий
хозяйственный порядок, но отдельные стороны
этого порядка со своих позиций регулируют
гражданское, административное право
и некоторые другие отрасли права2. Это
осложняет определение понятия предпринимательского
(хозяйственного) права и его места в правовой
системе.
Некоторые ученые оспаривают признание
предпринимательского (хозяйственного)
права самостоятельной отраслью права.
Прежде всего это относится к специалистам
по гражданскому праву, считающим, что
предпринимательское право составляет
часть гражданского права. Одним из доводов
в пользу этой позиции является то, что
некоторые нормы предпринимательского
права включены в ГК РФ.
Однако ГК РФ, будучи частноправовым нормативным
актом, включает лишь те нормы предпринимательского
права, которые имеют частноправовой характер.
Публично-правовые нормы по организации
хозяйственной деятельности им, как правило,
не охватываются. К отношениям, основанным
на административном или ином властном
подчинении, гражданское законодательство
не применяется (п. 3 ст. 2 ГК РФ).
Предпринимательское (хозяйственное)
право основывается на сочетании частноправовых
и публично-правовых начал, неотъемлемой
частью этой отрасли права являются нормы,
определяющие порядок государственного
регулирования экономики.
2 . Субъекты
государственного и муниципального предпринимательства
Предпринимательство
является сердцевиной экономики, а экономика
в свою очередь, служит основой для всех
общественно-политических и социальных
процессов, происходящих в обществе. Система
же правовых регуляторов экономической
деятельности немыслимы без активного
участия органов государства и местного
самоуправления.
Субъекты предпринимательства – это лица,
правомочные осуществлять предпринимательскую
деятельность. Но прежде чем стать субъектом
предпринимательской деятельности, лицо
является субъектом гражданского права.
Субъектами права являются все участники
общественных отношений, которые в соответствии
с действующим законодательством способны
быть носителями прав и обязанностей.
Все возможные субъекты гражданского
права, объединяемые единым понятием «лица»,
подразделяются на три группы. Первая
– физические лица. Вторая - юридические
лица. Третью группу составляют Российская
Федерация, субъекты Российской Федерации,
муниципальные образования, их органы
и организации.
Подобно физическим и юридическим лицам,
отправным пунктом предпринимательской
правосубъективности государства и муниципальных
образований служит их статус как субъектов
гражданского права. При этом надо подчеркнуть,
что никакими льготами в гражданском правоотношении
по сравнению с другими «не властными»
его участниками они не пользуются. Российское
законодательство, последовательно стоит
на позиции недопустимости какого бы то
ни было смешения функций государства
как властной политической организации,
выражающей и защищающей интересы российского
народа и выступающей от имени народа,
с его участием в качестве партнера в гражданском
обороте, рыночных отношениях. Согласно
п. 1 ст. 24 ГК РФ, Российская Федерация, субъекты
Федерации, муниципальные образования,
выступают в отношениях, регулируемых
гражданским законодательством, на равных
началах с иными участниками этих отношений
- гражданами и юридическими лицами.
Существенная особенность государства
и муниципальных образований как субъектов
гражданского правоотношения состоит
в том, что возможность быть стороной таких
отношений не обусловливается наличием
у них статусом юридического лица. Нормы,
определяющие участие юридического лица
в отношениях, регулируемых гражданским
законодательством, применяются к ним
в силу самого факта вступления в эти отношения.
Однако сами государство и муниципальные
образования вступать в гражданские правоотношения
не могут. Действующим законодательством
предусмотрены два варианты возможного
участия государства и муниципальных
образований в гражданских правоотношениях. Во-первых,
от имени Российской Федерации и субъектов
Федерации, а также муниципальных образований
могут своими действиями приобретать
и осуществлять имущественные и личные
неимущественные права и обязанности,
выступать в суде соответственно органы
государственной власти и органы местного
самоуправления в рамках их компетенции,
установленной актами, определяющими
статус этих органов. Во-вторых, в случаях
и в порядке предусмотренных федеральными
законами, указами Президента РФ и постановлениями
Правительства РФ, нормативными актами
субъектов РФ муниципальных образований,
по специальному поручению от их имени
могут выступать государственные органы,
органы местного самоуправления, а также
юридические лица и граждане.
Как субъекты гражданского права государство
и муниципальные образования через свои
компетентные органы вступают в самые
различные отношения. Так, обширны договорные
и внедоговорные отношения с участием
государства и муниципальных образований.
Например, органы местного самоуправления
в соответствии с законодательством РФ
вправе выпускать муниципальные займы
и лотереи, получать и выдавать кредиты.
Совершенно иначе регулируется участие
государства и муниципальных образований
в предпринимательстве. Правительство
РФ постановлением от 30 декабря 2002 г. №
939[1] внесло важное уточнение в свое постановление
от 4 января 1999 № 1 «О прогнозе развития
государственного сектора экономики Российской
Федерации». Сейчас установлен четкий
перечень хозяйствующих субъектов этого
сектора экономики. Ими являются: государственные
унитарные предприятия, в том числе казенные;
государственные учреждения; хозяйственные
общества, в уставном капитале которых
более 50% акций (долей) находящихся в государственной
собственности; хозяйственные общества,
относящиеся к государственному сектору
экономики. Тем самым определены основные
границы государственного предпринимательства
в структуре предпринимательства страны.
У государственных и муниципальных образований
отчетливо выделяются, по крайней мере,
три направления предпринимательской
деятельности.
Первое – участие в предпринимательской
деятельности через посредство создаваемых
коммерческих и некоммерческих организаций.
Различаются три вида таких организаций.
Это прежде всего государственные и муниципальные
унитарные предприятия, которым имущество
принадлежит на праве хозяйственного
ведения. Его собственники, т.е. государство
и муниципальные образования, утверждают
устав предприятия, назначают его руководителей
и заключают с ним контракт, определяют
цели, предмет и виды деятельности предприятия,
осуществляют контроль за использованием
по назначению и сохранностью принадлежащего
предприятию имущества, имеют право на
получение части прибыли от использования
имущества.
Унитарные предприятия ведут деятельность,
которую по законодательству могут осуществлять
только и исключительно государственные
предприятия (производство оружия и боеприпасов,
наркотических и ядерных веществ, переработка
драгоценных металлов и радиоактивных
элементов и др.).
Два других вида – казенные предприятия
и учреждения, за которыми имущество закреплено
на праве оперативного управления. Собственники
имущества вправе изъять у них излишнее,
неиспользуемое либо используемое не
по назначению имущество и распорядиться
изъятым по своему усмотрению. Собственник
же определяет порядок распределения
доходов казенного предприятия. Если учреждению
в соответствии с учредительными документами
предоставлено право осуществлять приносящую
доходы деятельность, то доходы, полученные
от такой деятельности, и приобретенное
за счет этих доходов имущество поступают
в самостоятельное распоряжение учреждения
и учитываются на отдельном балансе.
Второе направление государственной предпринимательской
деятельности – участие в управлении,
приватизированном государственным и
муниципальным имуществом. Это деятельность
весьма обширна. Остановимся на деятельности
представителей Российской Федерации,
ее субъектов и муниципальных образований
в органах управления ОАО, акции которых
закреплены в государственной и муниципальной
собственности. Представителями могут
назначаться государственные или муниципальные
служащие, а также иные лица, которые осуществляют
свою деятельность на основании положения,
утвержденного Правительством РФ. При
использовании специального права «золотой
акции» - представители назначаются в
совет директоров (наблюдательный совет)
и ревизионную комиссию.
Правовое средство «золотая акция» впервые
была введена в практически оборот Указом
Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О
мерах по реализации промышленной политики
при приватизации государственных предприятий»[2]
в виде особой ценной бумаги, служившей
средством сохранения ограниченного контроля
государства за деятельностью приватизированных
предприятий. «Золотая акция» могла выпускаться
при преобразовании в акционерные общества
предприятий, приватизация которых разрешалась
Правительством РФ или Госкомимуществом.
Эти акции находились лишь в госсобственности,
устанавливался запрет на их передачу
в залог или траст. По номиналу «золотая
акция» приравнивалась к остальным акциям,
однако она одна предоставляла ее владельцу
на срок до 3 лет право вето при принятии
собранием акционеров решений по перечисленным
в Указе вопросам.
«Золотую акцию» восприняли федеральные
законы о приватизации 1997г и 2001г., одновременно
существенно изменив ее роль в процессе
приватизации. В частности: а) статус «золотой
акции» - ценной бумаги заменен на «золотую
акцию» - специальное право участия ее
собственника в управлении открытым акционерным
обществом; б) уточнены субъекты, могущие
принимать решение об использовании специального
права. Такое право имеют теперь Правительство
РФ и органы государственной власти субъектов
РФ. Органы местного самоуправления по
Федеральному закону от 2001 г. такого права
лишены; в) решение об использовании специального
права принимаются не произвольно, а в
строго ограниченных Федеральным законом
2001г целях – для обеспечения обороны страны
и безопасности государства, защиты нравственности,
здоровья и законных интересов граждан;
г) решение об использовании специальног8о
права может быть принято при приватизации
имущественных комплексов унитарных предприятий
или при принятии решения об исключении
открытого акционерного общества из перечня
стратегических акционерных обществ независимо
от количества акций, находящихся в государственной
собственности; д) субъекты, принявшие
решение об использовании специального
права, назначают своих представителей
в совет директоров и ревизионную комиссию
открытого акционерного обществ; е) значительно
расширено содержание правомочий собственника
«золотой акции». Например, неопределенны
никакие предельные сроки действия специального
права – оно прекращается только по решению
субъектов – Правительства РФ и др., принявших
решение о его использовании. Представители
этих субъектов в ОАО имеют право налагать
вето при принятии общим собранием акционеров
решения о внесении изменений и дополнений
в устав или об утверждении устава общества
в новой редакции, о реорганизации и ликвидации
общества; об изменении уставного капитала
общества; о заключении указанных в гл.
X и XI Федерального закона «Об акционерных
обществах» крупных сделок и сделок открытого
акционерного общества, в совершении которых
имеется заинтересованность.
Представители действуют на основании
Указа Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1200
«О некоторых мерах по обеспечению государственного
управления экономикой»[3], постановлений
Правительства РФ и иных органов власти,
наделяющих их полномочиями. Правительство
РФ 21 мая 1996 г. приняло постановление №
625 «Об обеспечении представления интересов
государства в органах управления акционерных
обществ (хозяйственных товариществ),
часть акций (доли, вклады) которых закреплены
в федеральной собственности». Постановлением
утверждены Примерный договор на представление
интересов государства в указанных коммерческих
организациях и Порядок заключения и регистрации
этих договоров.
Наряду с участием государства через своих
представителей в управлении приватизированным
государственным имуществом более активно
используются также новые возможности,
открывшиеся с принятием частей первой
и второй ГК РФ. Президент РФ 9 декабря
1996г. издал Указ № 1660 «О передаче в доверительное
управление закрепленных в федеральной
собственности акций акционерных обществ,
созданных в процессе приватизации».[4]
Во исполнение Указа Правительство РФ
приняло постановление от 7 августа 1997
г № 989 «О порядке передачи в доверительное
управление закрепленных в федеральной
собственности акций акционерных обществ,
созданных в процессе приватизации, и
заключении договоров доверительного
управления этими акциями».[5]
Постановлением утверждены два важных
нормативных акта, детально регулирующих
соответствующие общественные отношения:
Правила проведения конкурсов на право
заключения договоров доверительного
управления закрепленными в федеральной
собственности акциями акционерных обществ,
созданных в процессе приватизации, и
Положение о комиссии по проведению конкурсов
на право заключения договоров доверительного
управления закрепленными в федеральной
собственности акциями акционерных обществ,
созданных в процессе приватизации. От
имени Российской Федерации учредителем
доверительного управления закрепленными
в федеральной собственности акциями
поручено выступать Министерству государственного
имущества РФ[6]. Оно же и заключает соответствующие
договоры с победителями конкурсов на
право заключения договоров доверительного
управления акциями. Цель договора – увеличение
поступления в федеральный бюджет доходов
от акций, переданных в доверительное
управление. Она достигается решением
следующих основных задач: проведением
мероприятий по повышению курсовой стоимости
и ликвидности акций; ликвидацией и недопущением
в дальнейшем возникновения задолженности
акционерного общества перед бюджетами
всех уровней по выплате заработной платы
и иными обязательными платежами; иных
задач» определяемых Правительством РФ
при принятии решений о проведении конкурсов
на право заключения договоров доверительного
управления акциями.
Успех доверительного управления обусловливается
двумя обстоятельствами. Во-первых, тем,
насколько компетентно будут действовать
доверительные управляющие – лица, которым
акции передают в управление, что делает
актуальным предварительный доконкурсный
отбор этих лиц. Во-вторых, успех доверительного
управления зависит от того, насколько
действенно будет отлажен механизм взаимосвязи
между государством в лице учредителя
доверительного управления и доверительным
управляющим. Поэтому, Министерство имущественных
отношений РФ, совместно с федеральными
органами исполнительной власти, осуществляющими
управление в установленной сфере деятельности,
обязаны обеспечить: разработку заданий
доверительного управления в соответствии
с основными задачами доверительного
управляющего; контроль за выполнением
доверительными управляющими договоров
доверительного управления акциями.
В последнее время в пределах второго
направления предпринимательской деятельности
государства и муниципальных образований
выделяется еще один относительно самостоятельный
участок – внесение государственного
и муниципального имущества в качестве
вклада в уставные капиталы хозяйственных
обществ. Оно осуществляется по решению
соответственно Правительства РФ, органов
государственной власти субъектов Федерации
и органов местного самоуправления. Логическим
результатом подобной акции является
получение части прибыли хозяйственного
общества тем государственным или муниципальным
образованием, которое внесло имущество.
Третье направление – занятие предпринимательской
деятельностью непосредственно самих
органов государства и местного самоуправления.
Они осуществляют предпринимательство
наряду с выполнением других функций.
Хотя, по общему правилу такого рода деятельность
им запрещена. Согласно ст. 66 ГК РФ государственные
органы и органы местного самоуправления
не могут быть участниками полных товариществ
и полными товарищами в товариществах
на вере. Они не вправе выступать участниками
хозяйственных обществ и вкладчиками
товариществ на вере. Но из приведенного
общего правила федеральным законом могут
устанавливаться исключения. Так, в соответствии
с приватизационными законами федеральный
орган по управлению государственным
имуществом от имени Российской Федерации
является учредителем открытых акционерных
обществ, создаваемых в процессе приватизации,
и осуществляет права акционера (участника)
хозяйственных обществ, акции (доли в уставном
капитале) которых находятся в федеральной
собственности. Соответственно как учредитель
он получает и соответствующую прибыль.
Таким образом, государственное предпринимательство
осуществляется в трех направлениях предпринимательской
деятельности.
Первое – участие в предпринимательской
деятельности через посредство создаваемых
коммерческих и некоммерческих организаций.
Второе направление– участие в управлении
приватизированном государственным и
муниципальным имуществом.
Третье направление – занятие предпринимательской
деятельностью непосредственно самих
органов государства и местного самоуправления.
3. Роль судебной практики в правовом
регулировании отношений в сфере предпринимательства.
Известно, что в России судебная практика
(точнее, судебные решения) не является
официальным источником права. Судебные
органы не вправе заниматься правотворческой
деятельностью и издавать нормативные
правовые акты. Ни Конституция РФ, ни другие
федеральные законы не дают основания
для иного вывода.
В юридической литературе вопрос о правовой
природе судебной практики спорен; взгляды
ученых разделились на две противоположные
точки зрения. Согласно одной из них (С.
Н. Братусь, А Б. Венгеров, Р. 3. Лившиц, И.
В. Решетникова, А В. Цихоц-кий, В. В. Ярков
и др.) судебная практика и, прежде всего,
постановления Пленумов Верховного Суда
РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются
источниками права, в соответствии с другой
(С. С. Алексеев, К. И. Комиссаров, Т. А Савельева,
В. В. Лазарев, М. К. Треушников, Я. Ф. Фархтдинов)
- нет. Для обоснования своих взглядов
ученые приводят различные аргументы,
в том числе ссылаются на опыт промышленно
развитых стран.
Чаще всего сторонники рассмотрения судебной
практики в качестве источника права указывают
на возрастающую роль судебных органов
в новых политических и социально-экономических
условиях. В связи с этим приведем мнение
В. В. Яркова, который пишет: «Суды путем
прецедентного регулирования способны
оказать позитивное воздействие на становление
новой правовой системы, выработку единых
общих правил поведения в конкретных фактических
ситуациях. Складывающаяся судебная практика
не только будет выступать в качестве
предварительной ступени к последующему
нормативному регулированию, но и сама
должна стать непосредственным источником
такого регулирования».
А В. Цихоцкий считает, что в нашей стране
заметно растет число разного рода сборников
и справочников судебной практики; они
создаются для юристов-практиков, поскольку
«судебная практика является в прямом
смысле слова источником права». И далее
названный автор делает вывод: «В этой
связи объяснима и роль в правовой жизни
общества публикуемой в «Бюллетене Верховного
Суда Российской Федерации» судебной
практики. Безусловно, это способ направления
судебной практики по единому «правоприменительному
руслу». И хотя, например, районные суды
в процессуальных документах не ссылаются
на соответствующие определения и постановления
Верховного Суда РФ, однако они имеют перед
собой своеобразные юридические ориентиры
(прецеденты) правильности разрешения
По мнению И. В. Решетниковой, в настоящее
время наблюдается тенденция к сближению
источников правового регулирования в
странах с различными правовыми системами.
Так, в государствах состязательной системой
правосудия (Англия, США и др.) происходит
усиление роли закона, а в континентальной
системе - значения судебной практики'.
В качестве аргумента за признание судебной
практики источником права ряд исследователей
указывают на постановления Конституционного
Суда РФ. Их нормативный характер проявляется
в том, что, будучи принятыми по конкретным
делам, они имеют общий характер и распространяются
на всех субъектов, которые могут оказаться
в аналогичной ситуации. Более того, такие
постановления рассчитаны на многократность
применения (фактически до приведения
в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся
положений закона). Такого рода постановления
обладают свойством императивности содержащихся в
них норм4.
Противники данной точки зрения приводят
следующие доводы. Во-первых, по их мнению,
признание судебной практики источником права не
о разделе властей. В силу ст. 10 Основного
закона государственная власть в России
осуществляется на основе разделения
на законодательную, исполнительную и
судебную, а органы каждой из них самостоятельны.
Во-вторых, такое признание не согласуется
с характерными особенностями романо-германской
правовой семьи, к которой традиционно
причисляют Россию1.
И, наконец, некоторые ученые говорят о
несовместимости судебного правотворчества
с парламентским. С. Л. Зивс считает, что
отнесение судебной практики к числу формальных
источников права противоречит принципам
верховенства закона и подзаконности
судебной практики. Правотворческая деятельность
суда умаляет значение закона.
Для изучения различных аспектов затронутой
проблемы обратимся к деятельности судебных
органов промышленно развитых стран.
В странах англо-американской семьи правовых
систем по-прежнему велика роль судебного
прецедента как источника права. Прецедент
- это часть судебного решения, которая
со времен Остина именуется «ratio decidendi»
(буквально - «основание решения»). Именно
эта часть имеет обязательный характер
при рассмотрении конкретных дел органами
суда Одной из важнейших черт доктрины
прецедента является уважение к отдельно
взятому решению вышестоящего суда. Вот
что пишет по этому поводу английский
юрист Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег
своей обязанностью относиться с уважением
к прецедентному праву, будет подвергнут
самому недвусмысленному воздействию,
и если подобное пренебрежение станет
когда-либо общепринятым, в английской
правовой системе наступит революция
широчайшего масштаба»3. Остальная часть
судебного решения образует «obiter dictium»
(«мнение суда, необходимое для обоснования
судебного решения»).
Совокупность действующих в Англии, США,
других странах судебных решений образует
прецедентное право (case law). Однако с формальной
точки зрения прецедентное право США характеризуется
рядом особенностей. Одна из них заключается
в том, что Верховный суд США и верховные
суды штатов не связаны своими решениями.
Более того, в 1938 г. Верховный суд США разъяснил,
что общее право (common law) - это право отдельного
штата. Что касается федерального общего
права, то его, по мне-
нию Суда, не существует1. Поэтому судебные
решения, принятые в одном штате, не обязательны
для судов других штатов.
Во многих странах континентальной Европы
судебная практика вообще и ее форма -
судебное решение в частности, официально
не являются источником права. Так, Гражданский
кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям,
выносящим решения по конкретным делам,
принимать общие предписания. Формально
судебная практика не является источником
права и в Германии, а также в ряде других
европейских государств.
Решения Федерального суда ФРГ в принципе
не связывают нижестоящие суды. В рамках
судебного процесса Федеральный суд вправе
возвратить нижестоящему суду дела, которые
являются предметом кассации. Пересмотр
дела Федеральным судом ограничивается
рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий
суд применил право.
В соответствии с действующим в ФРГ принципом
разделения властей судам запрещено создавать
новые нормы права. С точки зрения Федерального
Конституционного суда судам разрешается
в сфере частного права (в области публичного
права каждое ограничение индивидуального
права требует подтверждение формальным
правом) заполнять существующие пробелы,
и в этом отношении говорят о регулировании
этих вопросов «судейским правом». Однако
судейское право не равно по силе правового
воздействия закону, принятому парламентом.
Фактически решения Федерального суда
в Германии становятся вторым источником
правового воздействия, сравнимым с формальным
законом. В то же время решения Федерального
суда имеют большую убедительную силу,
поскольку они (решения) опираются на различные
источники права и литературы и приводят
аргументы за и против определенного применения
или толкования закона. Обычно нижестоящие
суды руководствуются решениями Федерального
суда.
С учетом фактического воздействия решений,
принимаемых Федеральным судом в сфере
частного права, а также в некоторых иных
областях, судебные решения принимают
характер источников права. Иногда судебные
решения кодифицируются (например, в трудовом
праве).
Вместе с тем в ряде западных стран (например,
в Италии, Швейцарии) судебная практика
в качестве источника права нашла законодательное
закрепление. В Швейцарском гражданском
уложении (1) прямо записано: «Если в законе
не может быть найдено соответствующее
постановление, то судья должен решить
дело на основании обычного права, при
отсутствии такого - по правилу, которое
он установил бы в качестве законодателя.
При этом он следует доктрине и практике».
Итак, в тех странах романо-германской
семьи правовых систем, в которых судебная
практика в качестве источника не получила
закрепление в законодательстве, в реальной
действительности она играет важную роль.
Не случайно западные юристы указывают
на несоответствие между формальной оценкой
судебной практики и ее действительным
авторитетом2. Благодаря судебной практике
судьи фактически вносят многочисленные
изменения в действующее право. Особенно
это касается случаев, когда содержащиеся
в законодательстве формулировки страдают
неопределенностью (например, такие как
«разумный человек», «разумная заботливость»,
«разумные цели»). При такой неопределенности
у судьи всегда имеются достаточные основания
для обоснования любого принятого решения
с учетом разумной заботливости
Новый Гражданский кодекс РФ также содержит
многочисленные нормы, в которых говорится
о разумности (ст. 602, 662, 1101), разумном ведении
дела (ст. 72б 76), разумном сроке (ст. 314, 345,
375, 397 и др.), разумной цене (ст. 524, 738). В этих
и других случаях заметно повышается роль
судебного толкования. В ходе такого толкования
происходит конкретизация и интерпретация
норм права. Однако с формально-юридических
позиций конкретизационные и интерпретационные
нормы не могут выходить за пределы правовых
предписаний. Но это только с формальной
стороны. В действительности высшие судебные
органы иногда практикуют такую конкретизацию
норм права, которая позволяет говорить
о появлении новой нормы. Происходит восполнение существующих
пробелов в праве.
Подводя итог в отношении судебной практики,
можно в сжатом виде сформулировать
Во-первых, хотя формально судебная практика
не является источником права, вместе
с тем она наряду с правоконкретизирующей
функцией играет роль фактора, оказывающего
существенное влияние на совершенствование
и развитие предпринимательского законодательства3.
Судебная практика служит своеобразным
«барометром» тех изменений и дополнений,
которые надо внести в действующее законодательство. Так,
Во-вторых, в настоящее время наблюдается
активный процесс сближения англосаксонской
и континентальной правовых систем. При
этом надо особо подчеркнуть, что речь
идет не о слиянии двух систем, а лишь об
их сближении1. В странах общего права
в связи с изданием законов и актов делегированного
законодательства сужается сфера применения
судебного прецедента. И, напротив, в государствах
с континентальной правовой системой
заметно повышается значение судебной
практики в регулировании общественных
отношений.
В-третьих, официальное признание в России
судебного решения в качестве самостоятельного
источника права вряд ли поставит знак
равенства между английским и российским
прецедентным правом. На это обстоятельство
указывает, в частности, опыт про-мышленно
развитых стран континентальной Европы.
В этих государствах не спешат с таким
признанием, хотя судебная практика уже
вышла за пределы лишь объективизированного
опыта реализации права, складывающегося
в результате деятельности судов по применению
юридических норм2. Решения высших судебных
органов Российской Федерации хотя и приобрели
некоторые характерные черты прецедентного
права, но в принципе не связывают нижестоящие суды.
Судебная деятельность не может иметь
чисто правовой характер. С помощью права
существующие виды деятельности подвергаются
волевому воздействию, т. е. право организует
иную, неправовую предметную деятельность.
Понятие «правовая деятельность» также
достаточно условно. В чистом виде правовая
деятельность не существует. Например,
нормотворческая деятельность (разработка
и издание общеобязательных норм) есть
отражение иной (неправовой) деятельности.
То же самое можно сказать и о правоприменительной
Сущность судебной практики как правоприменительной
деятельности состоит в принятии какого-либо
решения. В результате этой деятельности
судами обшей юрисдикции, арбитражными
судами принимаются решения по конкретным
делам. Кроме того, Верховный Суд РФ и Высший
Арбитражный Суд РФ информируют юридическую
общественность о судебных решениях, имеющих
принципиальное значение. Так,
В-четвертых, высшие судебные инстанции
России на основе изучения и обобщения
практики применения законов и других
нормативных правовых актов, регулирующих
отношения в сфере предпринимательской
и иной хозяйственной деятельности, дают
разъяснения по вопросам судебной практики.
Указанные разъяснения облекаются в форму
постановлений либо информационных писем.
Например, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона
РФ «Об арбитражных судах в Российской
Федерации» Пленум Высшего Арбитражного
Суда РФ по вопросам своего ведения принимает
постановления, обязательные для арбитражных
судов.
Как видим, постановления пленумов обладают
обязательной силой для судов. Сложнее
обстоит дело с информационными письмами
(обзорами судебной практики). И хотя они
(письма) носят в целом информационный
характер, резонно возникает вопрос: может
ли судья при разрешении конкретного спора
проигнорировать правило, изложенное
в письме? Формально да. Но с практической
точки зрения вряд ли судья осмелится
на столь отчаянный шаг. В противном случае
такое решение будет отменено вышестоящей
судебной инстанцией.
Надо согласиться с мнением о том, что
прецедент не чуждое явление для российской
правовой системы. «Однако ему принадлежит
особое место среди источников права.
Он не обладает равной закону юридической
силой, а потому нет смысла их противопоставлять.
Скорее, прецедент имеет вспомогательное
значение по отношению к закону, его роль
заключается в упорядочении отношений,
которые либо не урегулированы, либо не
могут быть непосредственно урегулированы
законом в силу неясности или неточности законодательных
формулировок»'.
Не замечать всего того, что происходит
вокруг судебных решений, по-прежнему
механически утверждать, будто прецедент
не является источником права в правовой
системе России, - это означает одно: в
теоретическом плане «топтаться» на месте
с закрытыми глазами, а с точки зрения
практики игнорировать действительную
роль судебных решений в регулировании
общественных отношений.
Задача
Горин - один из участников полного товарищества (ПТ) по торговле компьютерами - решил организовать свое дело, создав еще товарищество на вере. Найдя заинтересованную фирму, Горин предложил ей роль полного товарищества, а за собой сохранил статус вкладчика. В учредительном договоре было предусмотрено, что руководить товариществом будет Горин - директор (его доля в складочном капитале составила 90%).
Вскоре после регистрации второй участник (фирма) попытался отстранить Горина от руководства.
Какие
аргументы он может использовать
в этих целях? Является ли директор
товарищества органом юридического
лица? Может ли директор Горин действовать
от имени товарищества на вере без
доверенности?
Решение.
Во-первых, Горин,
как вкладчик (в отличие от полного
товарища), не вправе участвовать в
управлении деятельностью товарищества,
он может выступать от его имени
только на основании выданной доверенности.
(ст. 84 ГК РФ)
Это самый главный (и достаточный) аргумент.
Во-вторых, в товариществе нет каких-либо
специально оформленных органов управления,
как например, директор или общее собрание
в ООО.
Согласно той же ст. 84 управление товариществом
осуществляют полные товарищи. Управление
осуществляется по общему согласию либо
ведение дел может быть поручено конретным
полным товарищам (щу)... По данному вопросу
посмотрите ст.ст. 71-72 ГК. Поэтому если
в учредительном договоре установлено,
что от имени общества выступает некий
полный товарищ, именуемый директором,
то этот полный товарищ вправе представлять
товарищество без доверенности.
В этом случае, да - директор является аналогом
исполнительного органа юр.лица как в
ООО.
В-третьих, данный директор Горин без доверенности
не вправе действовать от имени товарищества
- и именно потому, что не является полным
товарищем, а следовательно не может быть
директором
Список литературы
1. Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс. — М.: Инфра-М, 1997.
2. Кашанина Т.В. Предпринимательство: правовые вопросы.-М., 1994.
3. Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право. -М., 1994.
Информация о работе Контрольная работа по "Хозяйственному праву"