Проблемы правовой защиты отдельных видов алеаторных сделок

 

                                                                                           Матвеева Т.Г. ю-31

Проблемы  правовой защиты отдельных  видов алеаторных сделок. 

Общего, единого понятия алеаторных сделок ни в доктрине гражданского права, ни в законодательстве не дается, но по существу  алеаторные сделки представляют собой рисковые сделки, рассчитанные на удачу. К таким сделкам традиционно относят азартные игры, пари, тотализатор, лотерею, некоторые биржевые срочные сделки, договор страхования, ренту.

На сегодняшнем  этапе развития финансового рынка  широкое распространение получили такие специальные виды алеаторных сделок, как: фьючерсные, опционные, форвардные.

Определения и существенные условия вышеуказанных  договоров содержатся в Положении  о видах производных финансовых инструментов, утвержденном Приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н.

    Биржевым форвардным договором (контрактом) признается договор, заключаемый на биржевых торгах, предусматривающий обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

 Внебиржевым  форвардным договором (контрактом) признается договор, заключаемый не на биржевых торгах.

.

Форвардный  контракт заключается, как правило, в целях осуществления реальной продажи или покупки соответствующего актива, в том числе в целях страхования поставщика или покупателя  от возможного неблагоприятного изменения цен. 

Фьючерсным  договором (контрактом) признается заключаемый  на биржевых торгах договор, предусматривающий  обязанность каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом. 

Опционным договором (контрактом) признается:

1) договор,  предусматривающий обязанность  стороны договора в случае  предъявления требования другой  стороной периодически и (или)  единовременно уплачивать денежные  суммы в зависимости от изменения  цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

2) договор,  предусматривающий:

обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или  продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; или

3)обязанность  стороны договора в случае  предъявления требования другой  стороной заключить договор, являющийся  производным финансовым инструментом  и составляющий базисный (базовый)  актив.

Различают биржевые и внебиржевые опционы, последние отличаются тем, что они заключаются на произвольных условиях, оговариваемых участниками при заключении сделки.

Предметом фьючерсных и опционных сделок являются имущественные права, при этом предмет  фьючерсных сделок - стандартные (фьючерсные) контракты, а предмет опционных сделок - права на будущую передачу прав и обязанностей в отношении реального товара или стандартного (фьючерсного) контракта; такие права называются в биржевой торговле также опционными контрактами (или опционами).

      Таким образом, форвардный договор представляет собой договор купли-продажи, совершаемый  в будущем, но на условиях, оговоренных  сейчас, то есть выгода одной из сторон зависит от изменения цены. Фьючерсный контракт заключается только на бирже, при этом стороны вносят плату равную нескольким процентам от стоимости актива. По опционному договору  передается право совершить сделку, соответственно цена оговаривается на момент заключения договора купли-продажи или поставки, продавец выполняет все обязательства по контракту только в том случае, если этого потребует покупатель. 

Однако  не все из указанных договоров  обеспечиваются судебной защитой. Согласно ч.2 ст.1062 ГК РФ требования, связанные с участием в таких сделках, подлежат судебной защите только в случае, когда одна из сторон сделки является юридическим лицом, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Иными словами, на внебиржевые сделки данное положение не распространяется. Это связано с тем, что подобные сделки судами как пари, исключением является лишь договор расчетного форвардного контракта, о котором говорится в Определении Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282- О, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделки, требования по которым подлежат защите в судебном порядке. Соответствие же проверяется самим судом в каждом конкретном случае.

Стоит обратить внимание на то, что ч.2 ст. 1062 является поправкой, внесенной ФЗ №5 от26.01.2007 года, что свидетельствует о том, на мой взгляд, что и сам законодатель разграничивает понятия игр, пари и рассматриваемых нами сделок.

Большинство ученых также считают игры, пари, срочные сделки самостоятельными институтами гражданского права. Так,

Павленко  П.В. привел в своей диссертации  следующие отличительные признаки:

а) цель игры - надеждa на обогащение, цель ПФИ - избежание потерь от

возможного  обесценивания актива за счет контрагента;

б) участие  в игре, в отличие от ПФИ, не приводит к оптимизации

распределения хозяйственных, предпринимательских, коммерческих и т.п.

рисков;

в) движущей силой игры является азарт, создание искусственного

интереса. ПФИ основан на глубоком экономическом и правовом анализе

хозяйственного  борота, сопровождающегося сложными расчетами;

г) в игре присутствует большая доля вероятности  злоупотребления и

недобросовестности  контрагентa. ПФИ заключается в  условиях жесткого

контроля  за предпринимательской деятельностью в банковской и биржевой

сфере;

д) в игре в зависимость от отлагательногo условия поставлено

возникновение всех прав и обязанностей сторон. В  ПФИ отлагательное

условие имеет значение лишь для определения  прав и обязанностей сторон по обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем;

е) игра является одним из первоначальных способов возникновения

права частной  собственности ее участников на объект игры, т.е. на так

называемый  «выигрыш», которым могут быть любые  не ограниченные в

обороте вещи, ценные бумаги и т.п. Напротив, часть прибыли, получаемой в

результате  заключения ПФИ переходит в публичную  собственность;

ж) в игре обязательным признаком является «ставкa»1, в ПФИ она

отсутствует;

з) в игре предмет вознаграждения, в том  числе и его имущественная

оценка, как правило, известны заранее, в  ПФИ же размер прибыли или убытков  заранее неизвестен и зависит  от многих рыночных показателей, в частности, от колебания цен;

и) игра представляет собой один гражданско-правовой договор, ПФИ -

совокупность как минимум двух, а то и более гражданско-правовых договоров.

На основании  вышеизложенного, по моему мнению, следует  исключить из ст.1062 ГК РФ часть вторую и посвятить регулированию производных  финансовых инструментов отдельную  главу и обеспечить как биржевые, так и внебиржевые сделки судебной защитой.

Для этого  уже имеются необходимые предпосылки, а именно, НАУФОР, Ассоциация российских банков и Национальная валютная ассоциация разработали документацию для срочных сделок на внебиржевых финансовых рынках. Главная цель структуры предлагаемой документации состоит в том, чтобы при заключении конкретной сделки между сторонами максимальное количество вопросов было "вынесено за скобки", то есть содержалось в ранее согласованных документах, которые применялись бы ко всем заключаемым на их основе сделкам без необходимости их воспроизведения в документации по конкретной сделке. Таким образом, при заключении сделки сторонам остается лишь согласовать экономические параметры и специальные условия самой сделки, что в значительной мере сокращает время переговоров по ней и приводит к увеличению ликвидности на внебиржевом рынке в целом. Правительства РФ вынесло постановление от 10.02.2011 N 65 «Об утверждении Положения о регистрации товарной биржей внебиржевых сделок с биржевым товаром, в том числе долгосрочных договоров поставки, а также о ведении реестра указанных сделок и предоставлении информации из реестра», согласно которому тветственность за предоставление сведений о внебиржевой сделке, необходимых для ее регистрации, а также сведений о дополнительных соглашениях, приложениях и изменениях, указанных в пункте 3 настоящего Положения, за их полноту и достоверность несет указанное в перечне лицо, заключившее договор на отчуждение биржевого товара на внебиржевом рынке от своего имени и за свой счет, или от своего имени и за счет клиента, или от имени и за счет клиента.

Изменения, которые предусматривает проект нового ГК РФ, также касаются ПФИ, в  частности, планируется ввести статью 429.2. Опционный договор, содержащую понятие: по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом, законный срок для акцепта- 1 год, порядок расчетов - платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта, существенные условия и форму договора, необходимость уступки прав.