Проблемні питання участі адвоката у цивільному процесі

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ УЧАСТІ АДВОКАТА У ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Згідно зі ст.59 Конституції України завданням адвокатури є забезпечення права на захист кожного від звинувачення й надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органі Зазначена стаття знаходиться в розділі II Конституції України «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина», чим підкреслює особливий характер цього правового інституту. Адвокатура покликана сприяти захисту прав, свобод і представляти законні інтереси громаді України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб; надавати їм іншу юридичну допомогу (ст.1 Закону України «Про адвокатуру» ), що є важливою державною гарантією забезпечення захисту на належному професійному рівні.

Отже, адвокатура надає правову  допомогу. Види такої допомоги визначені  у ст. 5 Закону від 19 грудня 1992 р. №2887-ХІІ «Про адвокатуру». Адвокати дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть, здійснюють представництво в суді, інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами; надають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян та юридичних осіб.

Особливістю правової допомоги адвоката в цивільному процесі є  те, що вона не обмежується участю його як представника. Він, як правило, складає позовну заяву, розробляє правову позицію позивача, збирає документи, зокрема шляхом запиту або ознайомлення з ними на місці, консультує свого клієнта, готує його до участі в судії а також готує свідків до дачі пояснень тощо.

Згідно їм ч. 4 ст. 42 ЦПК повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, виданим відповідним адвокатським об'єднанням, або договором, Прислівник «також» свідчить про рівноцінність участі адвоката як представника на підставі довіреності, договору або ордера.

У судових засіданнях в  апеляційній інстанції інколи виникає  сумнів щодо права адвоката, який діє на підставі ордера, давати пояснення у справі. Дійсно, за ст.115 ЦПК 1963 р. для представництва інтересів у повному обсязі адвокату необхідно було мати довіреність, яка б передбачала право передачі справи в третейський суд, повну або часткову відмову від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення мирової угоди, передачі повноважень іншій особі (передоручення), оскарження рішення суду, подачі виконавчого листа до стягнення, одержання присудженого майна або грошей.

Але ст.115 ЦПК 1963 р. вже не діє, і при вирішенні питання  про повноваження адвоката потрібно керуватись ч.1 ст. 44 ЦПК 2004р., за якою представник, який має повноваження на ведення  справи в суді, може вчиняти від  імені особи, яку представляє, усі  процесуальні дії, що їх  має право  вчиняти ця особа. Сумніви щодо процесуального становища адвоката відпали у зв’язку із прийняттям постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009р. №2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції». У п. 9 постанови роз’яснено, що повноваження представника сторін та інших осіб, які беруть участь у справі,  посвідчені документами, зазначеними в ЦПК, а повноваження адвоката також і ордером, який видається відповідним адвокатським об’єднанням, або договором, дозволяють йому вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути зазначені не у виданому ордері, а в довіреності чи договорі.

Таким чином, адвокат, який діє  на підставі ордера, користуються всіма тими правами, якими користується в процесі довіритель. У зв’язку з такими змінами на практиці виникають проблеми теоретичного та практичного характеру. До прав адвоката віднесені також і права, які вирішують долю предмета спору: визнання позову,укладення мирової угоди, відмова від позову. Недобросовісний адвокат може скористатись можливістю, яку йому надає закон, і вирішити долю спору, не погодивши з довірителем. Такі випадки в судовій практиці вже мали місце. У суду може виникнути сумнів щодо обсягу повноважень адвоката, який важко перевірити, якщо в судовому засіданні не присутній довіритель. Вимоги добросовісності зобов’язують суддю не тільки перевіряти наявність повноважень у адвоката, але й пересвідчуватись, що адвокат не є обмеженим у своїх повноваженнях, особливо у випадках визнання позову або укладання мирової угоди.

У судовій практиці виникають  проблеми у зв’язку з участю в  цивільному процесі адвокатів, які  діють індивідуально. Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру»  адвокат має право займатись  адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об’єднуватись  з іншими адвокатами в колегії, адвокатські  фірми, контори та інші адвокатські  об’єднання. Але адвокат, який діє  індивідуально, не може вступити в цивільний  процес на підставі ордера, оскільки ЦПК не передбачає для нього права видати ордер. Таке право належить тільки адвокатським об’єднанням.

Ордер, виданий представниками юридичних фірм, господарських товариств, які за правовим статусом не є адвокатськими  об’єднаннями, не може бути визнаний належним документом для представництва у  суді навіть у випадку, якщо особа  має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ця проблема вимагає більш  ґрунтовного дослідження і глибокого  аналізу. Можливо, доцільно повернути  усталену форму довіреності, практика застосування якої вже давно склалася і не викликала серйозних заперечень у практичних працівників та науковців. Так, в Росії діє саме такий  порядок.

Отже, іноді в процесі  виступають адвокати, які діють на підставі ордера, виданого юридичними фірмами, господарськими товариствами, які за правовим статусом не є адвокатськими  об’єднаннями. Такий ордер не може бути визнаний належним документом для  представництва в суді навіть у випадку, якщо особа має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Але визнання таких ордерів належним документом представника у судах вирішується неоднозначно. Тому необхідно визначитись, що право на видачу ордера мають тільки адвокатські об’єднання, а не господарські товариства.

До питань представництва у суді дотичною є проблема, пов'язана із судовими витратами у справах за участю адвоката. Витратами на розгляд справи є витрати на інформаційно-технічне забезпечення, правову допомогу та інші витрати, наведені у ч. 3 ст. 79 ЦПК. Для сторін важливо належно підтвердити такі витрати. Так, витрати на інформаційно-технічне забезпечення підтверджуються оригіналом платіжного документа, за яким ця сума перерахована на відповідний рахунок. Витрати на правову допомогу підтверджуються квитанцією або іншим документом адвоката. Крім того, вони можуть підтверджуватися випискою з книги обліку адвокатської діяльності і договором з адвокатом чи іншою особою, яка надає правову допомогу, та документом про перерахування коштів тощо. Найбільш чітко позицію судів висловили судді Верховного Суду України М. І. Балюк та Д.Д. Луспеник. На їхню думку, відповідно до ч.1 ст. 56 ЦПК правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має правова надання правової допомоги. Процесуальний статус особи, яка надає допомогу, визначення, хто є фахівцем у галузі права законодавством ще не встановлено.

Нерідко трапляються випадки, коли між стороною та адвокатом укладена угода про  надання юридичної допомоги, але адвокат бере участь у розгляді справи як представник на підставі нотаріально посвідченого доручення, ордер на участь адвоката у справі та докази оплати юридичної допомоги при цьому в матеріалах справи відсутні. За таких обставин підстав для стягнення витрат з оплати допомоги адвоката в суду немає. Представник особи, яка бере участь у справі, за дорученням має процесуальний статус саме представника цієї особи, і не може одночасно мати процесуальний статус особи, яка надає правову допомогу.

Вирішальним у цій ситуації є той факт, що відсутні докази оплати за юридичну допомогу, а не те – наявний  чи відсутній ордер. Адже ордер видається  на підтвердження того, що з довірителем  укладено угоду про надання юридичної  допомоги. Оскільки адвокат, який працює індивідуально, не може видати ордер, то він діє на підставі договору або довіреності. Але це жодним чином не змінює його статусу адвоката порівняно з адвокатом, який працює в адвокатському об’єднанні.

Відповідно до Постанови  Кабінету Міністрів України  від 27 квітня 2006 р.         N 590 «Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави», граничний розмір відшкодування витрат на правову допомогу виплачується 40 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за годину роботи.

Однак проблемою залишається і те, що навіть 40% від задоволеної суми, клієнту майже неможливо відшкодувати. На це є ряд причин. По-перше, наявність цих витрат необхідно довести відповідними доказами. Для того, щоб їх визнати, необхідно дотримуватись таких вимог.

1. відшкодовуються не будь-які витрати на оплату допомоги адвоката, а лише ті, які сторона понесла у зв'язку з даною справою;
2. ці витрати мають бути підтверджені відповідними документами, а саме:

а) документи, які свідчать, що особа яка надавала правову допомогу, має статус адвоката(свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, посвідчення адвоката);

б) договір про надання правової допомоги або ордер на представництво інтересів в суді;

в) документи, які свідчать про оплату наданих адвокатом послуг:

• платіжне доручення про перерахування коштів адвокатові за надану допомогу;
• квитанція про внесення відповідних сум як гонорару;

- вексель, виданий в оплату за надані послуги. Слід акцентувати увагу на ще одному нюансі, який стосується одержувача таких коштів. Багато адвокатів зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності, а тому кошти, одержані від надання правової допомоги, зараховуються на рахунок суб'єкта підприємницької діяльності, Однак, як показує судова практика, такі кошти не можна вважати витратами на оплату допомоги адвоката, оскільки відповідно до Запону України «Про адвокатуру» адвокатська діяльність не є підприємницькою. А тому перерахування коштів на рахунок суб'єкта підприємницької діяльності розцінюється як плата за надання юридичних послуг (як вид підприємницької діяльності), а не як оплата допомоги адвоката.

Крім того, сьогодні немає однозначної думки з приводу складу витрат на допомогу адвоката. Одні вважають, що ними є лише гонорар адвоката. Інші відносять до витрат ще й фактичні витрати на виконання доручення, зокрема оплату роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні   витрати,   оплата  друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов, тощо. Аргументом перших є те, що гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту. Прихильники другої позиції вважають, що поняття «витрати на допомогу адвоката» і «гонорар» не є тотожними, і про обмеження витрат на допомогу лише гонораром не йдеться в Законі «Про адвокатуру». Ще однією проблемою, яка виникає при відшкодуванні витрат, є те, що в судовому порядку можна стягувати лише ті суми, які вже сплачено за надані послуги. Однак допомога адвоката не обмежується лише участю в судовому засіданні, й переважно оплата послуг здійснюється після закінчення процесу. Часто гонорар адвоката прив'язують до відсотків від задоволеної суми позову. Це, звичайно, є порушенням прав сторін у можливості вільного вибору форми та методу розрахунків. Адже клієнт наполягатиме, щоб розмір витрат був наперед визначений ще до закінчення процесу, а адвокату це не завжди вигідно.