Проблема определения сущности договора коммерческой концессии

Группа Ю-07-1

Пахомов Д.А.

Проблема  определения сущности договора коммерческой концессии.

Коммерческая  концессия, регулируемая главой 54 ГК РФ, - довольно известный и широко используемый в мировой практике институт.  Правоотношения,  следующие из него,  носят комплексный,  а потому непростой характер.  Коммерческая концессия помогает избежать материальных,  временных затрат и трудностей   при введении в действие механизма производства,  налаживании межструктурных отношений,  ведении рекламной кампании,  а также воздействует на расширение бизнеса,  поскольку при ней отсутствует необходимость открывать множество филиалов или представительств организации на удалённых территориях.  Актуальность темы обусловлена понятийными коллизиями,  связанными с сущностью понимания договора коммерческой концессии.

Появление договора коммерческой концессии в  ГК РФ вызвало неоднозначную реакцию в части разнообразия мнений теоретиков и практиков о содержании понятия «коммерческая концессия»  и его соотношении с понятием «концессия».  Не предусмотренное законодательством раскрытие понятия коммерческой концессии влияет на существование самых разных взглядов на ее правовую природу и сущность.  Вместе с тем договор коммерческой концессии представляет собой лишь форму, в которую облекается содержание.

В России понятие «концессия»  традиционно  обозначало договор,  заключенный государством с частным предпринимателем,  как правило,  с иностранной фирмой,  на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков.  Важной целью заключаемых концессий являлось главным образом привлечение и целевое использование иностранных инвестиций для развития российской экономики.

Концессии были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном и взаимном сотрудничестве с государством.  В настоящее время к разновидностям таких договоров относятся:

1) соглашение о разделе продукции – это договор, в соответствии с которым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр,  указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск;

2) договор  концессии участка лесного фонда,  в соответствии с которым одна  сторона обязуется предоставить другой стороне на срок от одного года до девяноста девяти лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами на соответствующем участке лесного фонда.

Согласно  представлениям правовой теории концессии  выступают как акт наделения (дарения,  пожалования,  цессии)  со стороны государства правами,  недоступными или ограниченно доступными в гражданском обороте,  либо как акт государства, регламентирующий деятельность лица, которому предоставлена концессия.

Новацией в российском законодательстве стали появившиеся в 2005  году в российском законодательстве концессионные соглашения. По концессионному соглашению одна сторона (концессионер)  обязуется за свой счет создать и (или)  реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения),  право собственности,  на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту),  осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией)  объекта концессионного соглашения,  а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Правовая квалификация концессионных соглашений вызывает многие вопросы.  Одним из таких вопросов заключается в наличии децентрализованного правового регулирования данного правоотношения:

1) концессионное  соглашение –  смешанный договор,  имеющий сходные черты с коммерческой концессией (предоставление на срок различного рода прав);

2) концессионное  соглашение – «переходящий договор»:  договор об оказании услуг  - договор подряда – договор аренды.

Таким образом, решающим отличием между «концессией» и «коммерческой концессией» является субъектный состав сторон,  а именно участие в качестве одной из сторон в концессионном договоре – государства (разрешение на осуществление деятельности связано с монопольным правом государства на объект деятельности или на занятие деятельностью).

По справедливому  замечанию А.А. Иванова, такой договор  «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой -  договором,  заключаемым между субъектами предпринимательской деятельности.  По мнению автора,  встречающиеся в

литературных  источниках применительно к договору коммерческой концессии словосочетания «концессионный договор», «предоставление прав по концессии», «концессионная торговля»,  представляются неверными,  так как могут в равной степени относиться к разновидностям государственных концессий и коммерческой концессии.

В зарубежных странах договор коммерческой концессии  получил название «франчайзинг». Однако термин «франчайзинг» в российском законодательстве отсутствует.

Но многие учёные,  исследователи,  правоприменители считают понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» тождественными, синонимичными.

Более обоснованно следует придерживаться иного взгляда.  Договор коммерческой концессии является достаточно ограниченным по своему содержанию в отличие от договора франчайзинга, который представляет собой систему, имеющую много других составляющих элементов. В связи с этим предлагается заменить название главы 54  ГК РФ «Коммерческая концессия» на «Франчайзинг», поскольку, во-первых, понятие «коммерческая концессия» не отражает сущность отношений,  регулируемых положениями данной главы,  и,  во-вторых,  в настоящее время она (глава)  регламентирует в большей степени комплексные основы использования договора франчайзинга.

Целесообразным  является создание в России нормативно-правовых основ развития франчайзинга как прогрессивной формы организации предпринимательской деятельности.

Терминологическую путаницу необходимо исключить, используя  для обозначения указанной деятельности термин «франчайзинг»,  а термин «концессия» применять в традиционном его понимании как систему договоров между государством и частным инвестором в отношении государственной или муниципальной собственности или монопольных видов деятельности.