Лекции по "Гражданское право"

Конечно, в новом законе может быть прямо предусмотрено распространение его действия и на отношения, вытекающие из ранее заключенных договоров. Например, Закон о введении в действие части второй ГК РФ в ч. 1 ст. 8 распространил действие правил Кодекса об основаниях, последствиях и порядке расторжения договоров отдельных видов на все действующие договоры независимо от даты их заключения. В этом случае общее правило п. 2 ст. 422 ГК не применяется.

6.Особенности и порядок применения  норм гражданского права. Применение   гражданского законодательства  по аналогии.

Физические и юридические лица добровольно, без принуждения, по взаимному согласию вступают в правовые отношения, в рамках которых используют субъективные права, исполняют обязанности и соблюдают установленные законом запреты. Однако в некоторых ситуациях возникает необходимость вмешательства судебной власти либо иных негосударственных компетентных органов, без чего реализация гражданского права оказывается невозможной.

Во-первых, гражданское право применяется в случаях возникновения спора о праве. Если стороны сами не могут прийти к соглашению о взаимных правах и обязанностях, они обращаются для разрешения конфликта в суд обшей юрисдикции или в суд арбитражный (судебная подведомственность). В случаях, предусмотренных законом, защита осуществляется в административном порядке (административная подведомственность). Иногда при соответствующей арбитражной оговорке, содержащейся в договоре, стороны обращаются в третейские суды (подведомственность дел общественным организациям).

Во-вторых, гражданское право применяется в специальных случаях, когда в деле отсутствует материально-правовой спор между заинтересованными лицами. Это так называемые дела особого производства, которые подведомственны исключительно органам, отправляющим правосудие в Российской Федерации.

В-третьих, применение норм гражданского права необходимо для определения меры юридической ответственности за совершенное гражданское правонарушение.

Применение права — властная деятельность компетентных органов и лиц по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм.

Применение гражданского права характеризуется тем, что:

осуществляется судебной властью или должностным лицом, наделенными функциями государственной власти, либо иным компетентным органом;

имеет индивидуальный характер;

направлено на установление конкретных правовых последствий — субъективных прав, обязанностей, ответственности, юридических фактов;

реализуется в специально предусмотренных процессуальных формах;

завершается вынесением индивидуального юридического решения.

Применение права представляет собой процесс, состоящий из нескольких стадий:

установление фактических обстоятельств юридического дела;

выбор и анализ правовой нормы, подлежащей применению;

принятие решения по юридическому делу и его документальное оформление.

Для устранения могущих возникнуть в этой связи юридических трудностей в гражданском праве выработаны специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Таким образом, для применения аналогии права недостаточно отсутствия нормы, регулирующей спорное отношение, необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

При обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, следует руководствоваться п. 2 ст. 6 ГК РФ, согласно которому при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

  Каким бы широким  ни было гражданское законодательство  по объему используемого

им нормативного материала, не исключается ситуация, при которой в действующем

праве не окажется прямого ответа на вопрос, возникший у органа, который применяет

право к конкретной ситуации. Имеется в виду пробел, который не восполняется

ни условиями заключенного сторонами договора, ни обычаями делового оборота.

     В указанных  случаях возникает необходимость  в применении законодательства

по аналогии. Поскольку в ст. 6, посвященной аналогии, не содержится каких-либо

оговорок на этот счет, под законодательством в соответствии с п. 1 ст. 3 ГК

следует понимать только сам Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные

законы. Правила, предусматривающие использование аналогии, до принятия ГК

1994 года содержались только  в ГПК РСФСР 1964 года (имеется в  виду ст. 10

этого Кодекса). Теперь они перенесены в ГК, поскольку аналогия тесно связана

именно с нормами материального, а не процессуального права.

     Как ранее  Гражданский процессуальный кодекс, так и теперь ГК различают

аналогию закона и аналогию права. К той и другой прибегают в одних и тех же

случаях: когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными

актами или соглашением сторон (договором). В указанной ситуации вначале стремятся

применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом

результата прибегают к аналогии права.

     Аналогия закона  выражается в том, что к соответствующим  отношениям, поскольку

это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство,

регулирующее сходное отношение. Иногда сходство отношений, о котором идет

речь, учитывает сам законодатель. Тогда в целях экономии нормативного материала

вместо дублирования одних и тех же правил в разных главах и параграфах используются

нормы-отсылки. Так, учитывая несомненное сходство двух видов товариществ -

"полного" и "на вере", ГК в посвященном товариществу  на вере параграфе предусмотрел

(п. 5 ст. 82), что к данному  виду товариществ должны применяться  нормы о полном

товариществе, если это не противоречит основным положениям ГК о товариществе

на вере.

     В отличие  от описанного приема при аналогии  закона распространение нормы, регулирующей  сходные правоотношения, осуществляет  сам орган, применяющий право, и  делает это исключительно в  расчете  на конкретный случай.

     Например, в  банковской практике стал довольно  широко применяться так

называемый трастовый договор, несмотря на то, что норм, посвященных этого

рода договорам, в ГК и другом гражданском законодательстве не было. Однако

поскольку трастовые договоры, отдаленно напоминающие одноименные договоры

англо-американского права, предполагают, что лицо, получившее имущество в

"траст ", совершает связанные  с этим имуществом сделки от  своего имени либо

от имени лица, передавшего имущество, к трастовому договору могут быть применены

нормы, регулирующие другой договор соответственно комиссии или поручения.

Применение аналогии закона имеет свои объективные границы. Невозможно использовать

указанный прием в случаях, когда соответствующий закон по своему характеру

исключает применение его к каким-либо иным, кроме прямо в нем указанных, отношениям.

В качестве примера можно сослаться на п. 2 ст. 50 ГК, допускающий создание

коммерческих организаций только в исчерпывающим образом определенных в ней

формах, а ст. 114 и 115 ГК предусматривают создание унитарных предприятий

только в виде государственных и муниципальных, а также федеральных казенных

предприятий.

     Смысл применения  аналогии права состоит в том, что права и обязанности

лица определяются "исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства...

и требований добросовестности, разумности и справедливости".

     "Общие начала", о которых идет речь, совпадают  по содержанию с теми "основными

началами гражданского законодательства", которые сформулированы в ст. 1 (см.

комментарий к этой статье).

     Под "смыслом  гражданского законодательства" следует, очевидно, понимать

его главные особенности, наиболее полно выражающиеся в предмете и методе отрасли.

Что же касается "добросовестности, разумности и справедливости", то указанные

критерии применяются чаще в негативном, чем в позитивном смысле. Имеется в

виду, что найденное исходя из начал и смысла гражданского законодательства

решение не должно по своему характеру быть "недобросовестным", "неразумным"

или "несправедливым".

     Потребность  в применении аналогии закона  возникает редко. В еще большей

мере это относится к аналогии права. Одним из немногих получивших широкий

резонанс было дело по иску М. Оно возникло в связи с тем, что пассажир поезда

М. принял по собственной инициативе участие в тушении пожара в вагоне, стоявшем

на станции на соседнем пути. Поскольку здоровью М. был нанесен вред, истец

потребовал его возмещения. Ситуация осложнялась тем, что раздел о возмещении

причиненного вреда действовавшего тогда Кодекса (имеются в виду статьи о деликтных

обязательствах) не содержал норм, регулирующих отношения, возникающие при

спасании чужого имущества. Однако, учитывая, что М., действуя подобным образом,

выполнял свой гражданский долг, суд обязал дорогу возместить М. вред. А впоследствии

в ГК 1964 года появилась наряду с обязательствами из причинения вреда также

глава 41 "Обязательства, возникающие вследствие спасания социалистического

имущества".

  Широта и сложность  регулируемых гражданским правом  отношений могут вызвать к  жизни ситуации, прямо не урегулированные  гражданско-правовыми нормами. Такой  пробел, не восполняемый ни условиями  заключенного договора, ни обычаями  делового оборота, устраняется с  помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК). Аналогия закона выражается  в том, что к соответствующим  отношениям применяются нормы  гражданского законодательства, регулирующего  сходные отношения. Она допустима  при наличии определенных условий:

- во-первых, существование  пробела в законодательстве, не  восполняемого с помощью предусмотренных  законом средств, включая обычаи  имущественного оборота;

- во-вторых, наличие законодательного  регулирования сходных отношений. Так, трастовые операции банков  до принятия специальных правил  о договоре доверительного управления  имуществом фактически регулировались  нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые  и применялись к трастовым  договорам при отсутствии в  них каких-либо необходимых условий;

- в-третьих, применение аналогичного  закона к регулируемым отношениям  должно не противоречить их  существу. Нельзя, например, применять  общие положения о сделках  к большинству личных неимущественных  отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, например распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом - отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем "недобросовестным", "неразумным" или "несправедливым" <1>.

--------------------------------

<1> Научно-практический  комментарий к части первой  Гражданского кодекса Российской  Федерации для предпринимателей. 2-е изд-е. С. 54 (автор комментария - М.И. Брагинский).

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

7.Роль и значение судебной  практики и актов высших органов  судебной власти в   применении  и толковании норм гражданского  права.

Судебная практика понимается как совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных и других судебных дел, т.е. как опыт индивидуально-правовой деятельности судов, в том числе обобщений и анализа этой деятельности, а также решений разных судебных инстанций, включая постановления и определения Верховного Суда РФ по конкретным категориям дел.