Договора поручительства

1. Понятие и форма договора поручительства. 
 
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним обязательства полностью или в части (п.1 ст. 361 ГК РФ). Таким образом, сущность поручительства состоит в том, что кроме должника появляется еще один должник - поручитель. 
Поручительство является одним из способов обеспечения обязательства и очень широко распространено в нотариальной практике. 
Как способ обеспечения обязательства договор поручительства может обеспечивать действительное, т.е. уже существующее, требование и может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. 
В соответствии со ст. 362 ГК договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Как уже отмечалось, договоры поручительства достаточно часто по желанию сторон удостоверяются нотариально. 
Для нотариального удостоверения договора поручительства не требуется каких-либо специальных документов. Нотариус устанавливает личность участников договора, проверяет их дееспособность, а если сторонами договора являются юридические лица, то их правоспособность и полномочия представителя.

Достаточно сложным  представляется следующий вопрос: могут  ли кредитор и поручитель заключить  договор поручительства уже после  того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство?

Анализ судебной практики демонстрирует наличие  двух противоположных подходов к  оценке подобных договоров поручительства. Так, в одном из дел ФАС УО, рассматривая спор о действительности договора поручительства, заключенного после нарушения должником  обязательства, указал, что в соответствии со ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно, по мнению окружного суда, исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства (см. постановление ФАС УО от 01.12.2004 N Ф09-3971/04ГК; ср. также постановление ФАС МО от 02.12.1999 N КГ-А40/3941-99). Любопытно, что впоследствии этот вывод ФАС УО был помещен в обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство), утвержденный самим ФАС УО и Президиумом ВАС РФ (см. Обзор ФАС УО от 27.09.2005, п. 3).

Однако судебная практика по изучаемому вопросу не является однородной. Так, ФАС СКО  при изучении схожей ситуации был  сделан совершенно противоположный  вывод. По одному из дел предметом  судебного разбирательства стало  требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции  квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо. Суд кассационной инстанции решение отменил, отметив неправильную квалификацию договора, заключенного между сторонами, как имеющего элементы поручительства: "Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом обязательств и фактически направлен на возложение исполнения обязательств с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства" (см. постановление ФАС СКО от 09.09.1997 N Ф08-898/1997). Аналогичное мнение было высказано и ФАС ДО (см. постановление от 28.12.1999 N Ф03-А51/99-1/1948).

Я присоединяюсь  к мнению о том, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого  обязательства невозможна, так как  это противоречит природе поручительства. Поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства должна быть вероятность  того, что должник все-таки исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю с требованием об исполнении обязательства. Именно этот критерий отграничивает поручительство от схожей правовой конструкции - принятия на себя чужих долгов: при принятии на себя чужого долга третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором; при поручительстве между выдачей поручительства и возникновением отношений между кредитором и поручителем об ответственности за третье лицо должно пройти какое-то время

2. Стороны договора  поручительства. 
 
Исходя из понятия договора поручительства, сторонами договора поручительства являются поручитель (лицо, обязывающееся отвечать за исполнение обязательств должником) и кредитор по основному обязательству, которое обеспечивается договором поручительства. Вместе с тем оформление и нотариальное удостоверение поручительства в большинстве случаев с точки зрения формально-юридической производятся неправильно: поручительство оформляется как односторонняя сделка (одностороннее обязательство), которая подписывается исключительно поручителем. По законодательству же поручительство всегда являлось именно договором и предполагало наличие и волеизъявление как минимум двух сторон. Несмотря на то, что инициатива заключения договора поручительства действительно исходит главным образом от поручителя (а точнее, даже от должника по основному обязательству), однако кредитор по каким бы то ни было причинам (имущественного либо личного характера) может возражать против того, чтобы гарантом исполнения обязательства перед ним выступало данное конкретное лицо. В этом случае одностороннее поручительство не будет обладать юридической силой. 
Нередко в юридической литературе высказывается также мнение, что поручительство является трехсторонним договором и помимо кредитора и поручителя в нем должен принимать участие должник по основному обязательству. Однако из понятия поручительства и иных норм законодательства, регулирующих договор поручительства, необходимости участия в договоре должника не усматривается. Нет сомнений, что отношения должника и поручителя также могут быть урегулированы путем заключения отдельного договора, регламентирующего их взаимоотношения (к примеру, порядок возмещения должником поручителю выплаченных последним сумм; возможно, уплату должником процентов на сумму, выплаченную поручителем кредитору; способ обеспечения возмещения указанных сумм и т.п.), однако это будет самостоятельное соглашение, непосредственно не связанное с договором поручительства. Очевидно, что оба эти соглашения могут быть исполнены по желанию участников и в виде одного документа, тем не менее, они все-таки будут являться двумя разными соглашениями. 
 
Этот тезис получил свое подтверждение в арбитражной практике. Например, по одному из дел окружной суд следующим образом оценил довод должника, требующего признать поручительство недействительным в связи с отсутствием согласия должника на заключение договора поручительства. Суд указал, что для заключения договора поручительства достаточно волеизъявления кредитора и поручителя, а возникновение прав поручителя в отношении должника основывается лишь на факте исполнения поручителем обязательства должника. Условие договора, заключенного между кредитором и должником, о том, что любое поручительство за должника должно быть согласовано с последним (как это имело место в конкретном деле), не имеет юридической силы (см. постановление ФАС ВВО от 15.04.2004 N А43-4147/2003-15-156).

Схожее мнение было высказано и другим окружным судом. В обзоре, посвященном обобщению  практики по поручительству, окружной суд разъяснил, что для заключения договора поручительства не требуется  согласие должника (см. Обзор ФАС УО от 27.09.2005, п. 3).

Однако, несмотря на весьма легкое догматическое разрешение, проблема наличия или отсутствия согласия должника на заключение договора поручительства имеет более глубокие корни. В частности, известно, что  выдача поручительств за третье лицо зачастую практикуется при реализации схем недружественных захватов. Как  правило, алгоритм действий лиц, стремящихся  заполучить право требования к должнику, который является объектом захвата, таков: заинтересованное лицо заключает  с кредитором должника договор поручительства и затем исполняет его, приобретая тем самым требование к должнику. В последующем поручитель предъявляет  требование об оплате должником задолженности  и в случае ее неоплаты возбуждает против должника дело о несостоятельности*(308).

Таким образом, проблема наличия (отсутствия) согласия должника на выдачу поручительства за него может трансформироваться в  следующий вопрос: имеет ли какое-либо правовое значение наличие (отсутствие) каких-либо отношений между должником  и поручителем? В самом деле, поручительство не может быть выдано "вдруг" или "просто так", - для этого требуется, чтобы между поручителем и  должником существовали какие-либо особые отношения, основанные, к примеру, на договоре между ними, их корпоративной  связанности и т.п. 

Именно это  соображение стало лейтмотивом  следующего судебного спора.

Между сторонами  был заключен договор купли-продажи  товара, по которому ответчик получил  от продавца товар и обязался оплатить его. Впоследствии между продавцом  и третьим лицом (истцом по делу) был заключен договор поручительства, которым было обеспечено денежное обязательство  ответчика по оплате товара. Кредитор обратился к поручителю с требованием  исполнить обязательства должника, что и было исполнено. Поручитель, исполнивший обязательство, обратился  к ответчику с иском о взыскании  уплаченной кредитору денежной суммы. Давая оценку обстоятельствам спора  и анализируя взаимоотношения сторон, суды всех трех инстанций сделали  правильный вывод о том, что договор  поручительства не соответствует требованиям  закона (ст. 361-367 ГК) и в силу ст. 168 ГК является ничтожной сделкой. По мнению окружного суда, договор поручительства возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника. При этом связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательств должника, для договора поручительства значения не имеет, но договор поручительства в соответствии со ст. 361 ГК должен основываться на взаимоотношениях должника и поручителя. Как следует из материалов дела и установлено судом, ответчик не поручал истцу отвечать перед кредитором за исполнение его денежного обязательства по договору купли-продажи, а истец сам не отрицал факт отсутствия каких-либо взаимоотношений с ответчиком. Таким образом, договор поручительства заключен без согласия должника, поэтому истец был не вправе выступать поручителем на стороне должника (см. постановление ФАС ДО от 28.12.1999 N Ф03-А51/99-1/1948).

Таким образом, общий тезис, который может быть извлечен из этого судебного спора, состоит в следующем - суд может  проверить, какие отношения между  поручителем и должником повлекли за собой выдачу поручительства; в  случае если такие отношения отсутствуют, поручительство может быть признано недействительным.

Однако подобный подход не является общепризнанным. Например, известны дела с аналогичными фабулами, в которых суды отказывались признавать влияние отношений между должником  и поручителем на силу договора поручительства (см., например, постановление ФАС СЗО от 03.02.2005 N А56-15294/04).

Тем не менее, в  недавнем деле Президиум ВАС РФ признал, что и послесрочное поручительство является все же именно поручительством: "Истечение срока исполнения основного обязательства само по себе не влечет за собой его прекращения исходя из положений главы 26 Гражданского кодекса Российской Федерации. Соответственно, обязательство продолжает свое действие до полного его исполнения или наступления тех обстоятельств, которые в силу закона являются основаниями прекращения обязательств. Поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной" (постановление Президиум ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09).

3. Основные условия  договора поручительства 
 
При неисполнении либо ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают солидарно перед кредитором, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. 
 
Объем ответственности поручителя, как, впрочем, и большинство иных условий договора поручительства, в ГК также определен диспозитивно. По общему правилу поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Вместе с тем договором поручительства может быть предусмотрено иное. Стороны могут договориться о неполной ответственности поручителя. Например, поручитель может не принять на себя уплату процентов за пользование кредитом; на него могут не распространяться предусмотренные кредитным договором и подлежащие взысканию с самого должника пени, штрафы, неустойки и т.п. 
Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. 
Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК). 
В договоре могут быть предусмотрены права поручителя, исполнившего обязательство (статья 365 ГК): 
- к поручителю переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора; 
-поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору; 
-поручитель вправе требовать от должника возмещения прямых убытков, понесенных в связи с ответственностью за него, а также упущенной выгоды, неустоек и иных расходов; 
-поручитель вправе получить от кредитора документы, удостоверяющие требование к должнику (договоры, расчетные документы и т.п.). 
Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. При этом извещение может быть оформлено посредством передачи соответствующего заявления через нотариуса. 

4. Прекращение поручительства

В соответствии со ст. 367 ГК поручительство прекращается вследствие: 
-прекращения обеспеченного им обязательства; 
-изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя; 
-перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; 
-отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем; 
 
-истечения указанного в договоре срока, на который оно дано. Если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.