Судебный прецедент как источник права

Судебный  прецедент как  источник права

Обычно в теории права называют шесть видов источников: нормативный акт, судебный прецедент, правовой обычай, нормативный договор, научная доктрина, правосознание. В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт.

Одно из важнейших  мест среди источников права ряда стран занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Под судебным прецедентом понимается решение по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов  выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам  преторов и других магистратов. Первоначально  они имели обязательную силу при  рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного  срока, однако постепенно наиболее удачные  эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему  общеобязательных норм.

Как источник права  прецедент широко использовался  в средние века. После захвата  Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам  приходит общее для всей страны право. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские судьи и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

В настоящее время  судебный прецедент является одним  из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти  треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент  имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.

В разных странах  даже одной правовой системы судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.

Хотелось бы отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

По отношению к  закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный  акт, принятый уполномоченным на то органом  и в соответствии с установленной  процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться  судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного  права такова, что в ней в  полной мере не может развернуться ряд свойств права, как например системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

Следует отметить, что  в странах романно-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является пререгативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

В нашей стране отношение  к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики  права и практики признавали его  в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это  некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права.

В послереволюционный период отечественная юридическая  наука продолжала традиции непризнания  прецедента в качестве формы права. Такое отношение связано с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года жизнь  в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права, но неполноценного, так как он должна лишь вносить дополнения и изменения в общие и нормативные предписания. Тем не менее, вопрос о том, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему  остается спорным.