Современные теории происхождения права

После укрепления власти буржуазии  роль теории «естественного права» упала. Первое место заняли позитивистские идеи о праве. После второй мировой войны идеи школы «естественного права» в измененном виде были подхвачены теорией «возрожденного естественного права», которая выступает преимущественно как теологическое представление о праве.

Католическое направление этой теории покоится на сочинениях средневекового теолога Фомы Аквинского. Естественным правом провозглашается право божественное, «вечное право», право, данное Богом. Право собственности и вытекающее из него неравенство бедных и богатых покоятся на этом «вечном» божественном праве.

Главный  недостаток  теории  школы «естественного  права» - полное игнорирование сил, воздействующих  на  волю  человека  в  его  правовом творчестве и начала закономерности в развитии права.

Я считаю, что эта теория не описывает  происхождения права, потому что она была выдвинута только для того чтобы свергнуть старые представления о праве и под ее прикрытием проводить буржуазные революции. «Эта теория призвана вытеснить коммунистические идеи, отвергающие частную собственность, а с приходом буржуазных порядков она будет отправлена в архив (Черданцев А.Ф. «Теория государства и права» - учебник для вузов).

 

 

 

 

 

 

 

II.3. Юридический позитивизм.

Юридический позитивизм возникает  в начале XIX в., когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития капитализма, свободной конкуренции. Юридический позитивизм отражал уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права. Буржуазия видит в своем праве фактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочего движения.

Позитивизм отрицает «естественное  право», которое рассматривается  как заблуждение умов, ведущее  к нарушению порядка. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений.

Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, в формально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматический описательный метод признается в качестве основного метода исследования. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах.

II.4. Нормативизм.

Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм. Нормативизм - это крайнее проявление формализма в теории права. Создатель нормативизма, Г. Кельзен, воспринял от позитивизма формально догматический метод, от И. Канта - деление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая никак не связанна с миром бытия, не зависит от действительности. Свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права в самом праве. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается, следовательно на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из «основной нормы», которая презюмирует существующей. В основании пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судов или администраций, договоры и т.п.), включенные в право. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен отходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство у него растворяется в праве, которое есть не что иное, как правопорядок, отражение прав.

Юридическая наука, заявлял Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем  более классовую обусловленность  права. Оценка права с позиции  морали недопустима, ибо связь между этими явлениями не существует.

Перенося учение Кельзена в реальность, можно выделить как положительные  так и отрицательные моменты. Вначале о положительном:

• Нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права - его нормативность. Иметь в виде руководство общее правило - это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое.
• Нормативность в данном подходе органически связанна с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.
• Фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права.
• Противостояние режиму произвола и беззаконию.
• Косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной) воли.
• Ориентация на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики.
• Признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.

Отрицательное в нормативном подходе  проявляется в игнорировании  содержательной стороны права: положение в степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствие их объективным потребностям общественного развития.

 

 

 

 

 

 

 

 

II.5. Психологическая школа права.

Родоначальником психологической школы права считается Л.И. Петражитский, работавший в университетах России, а после первой мировой войны - в Польше. Л.И. Петражитский и другие представители психологического направления (В. Лундштет, К. Оливекрона, А. Росс) утверждают, что психика людей - фактор определяющий развитие общества, его морали, права, государства.

С точки зрения Л.И. Петражицкого, первичными в праве являются психическое  правовое переживание, правовые эмоции. Правовое переживание носит императивно(обязанность) - атрибутивный(правомочие) характер. В этом переживание правомочие и обязанность неразрывно связанны. Норма права представляет собой результат такого переживания, мысленное явление, выражающее связь правомочия и обязанности. Именно правовые переживания есть звенья, соединяющие общество и придающие ему стабильность. Л.И. Петражицкий не отрицал существование официально действующего права, однако не объяснял, почему оно существует и действует. Признавая наличие позитивного права, он делил правовые переживания на два типа:

1. переживания позитивного права (представление о том, что юридическая норма - результат внешнего решения, представление об ее источнике);
2. переживания интуитивного права, т.е. автономного, не связанного с позитивным правом.

Интуитивное, автономное право признается абсолютным, позитивное - относительным. Позитивное право меняется параллельно изменению психических переживаний.

Психологическое направление все  объясняет и выводит из психики, отрывает государство и право  от его действительных корней.

 

 

 

II.6. Теория солидаризма в праве.

Основоположником и наиболее известным  представителем теории солидаризма  в праве был французский юрист  Л. Дюги (первая треть XX в.). В качестве основных положений, на которых базировалось его учение, Л. Дюги выдвигал два:

1. человек - существо общественное, он не может жить обособленно;
2. общество функционирует лишь благодаря  солидарности, которая соединяет индивидов.

Из этого положения Дюги делал  вывод о наличие неизменной нормы (принципа) солидарности: «поступай  солидарно». Никто не должен нарушать норму солидарности: не делать ничего, что наносит ущерб солидарности, а делать лишь то, что содействует солидарности. Принцип солидарности постоянен, хотя его содержание и меняется вместе с изменением общественной жизни. Он является основой правопорядка и государственной организации. С развитием разделения труда, отмечал Дюги, люди становятся более зависимыми друг от друга (рабочий - от капиталиста, капиталист - от рабочего и т.д.), а потому солидарность должна развиваться и укрепляться. На основе идеи солидарности в обществе стихийно складываются различные социальные нормы, в том числе и правовые.

Право, по мнению Дюги, не создается  государством. Правовые нормы существуют без государства, которое лишь выявляет нормы, стихийно складывающиеся в обществе на основе солидарности, и формулирует их в виде закона. Правовые нормы выше государства, выше законодателя. Если государство издает правила, противоречащие солидарности, то они не будут соблюдаться, не войдут в число солидарных норм. Право - это не инструмент политики государства. Оно выражает не волю какого-либо класса, а солидарность различных социальных групп. Существование государства обусловлено разделением труда и необходимостью установления и формулирования права, выражающего солидарные интересы. Разделение на правящих и управляемых является следствием стремления сильных, энергичных индивидуумов использовать свою энергию на охрану социальных норм, организацию общественных реакций на их нарушение.

Дюги выступал против субъективных прав,  заменяя их социальной функцией. Рабочий и капиталист не имеют субъективных прав, они обладают лишь определенными социальными функциями, которые призваны осуществлять «святую солидарность»и обеспечивать «счастливую гармонию». Частная собственность - не право капиталиста, а необходимая социальная функция, без которой немыслимо общество.

Идея о социальной функции частной  собственности воспринята конституциями  ряда развитых стран. Например, в Конституции  ФРГ (ст. 14) записано: «Собственность обязывает. Пользование ею должно служить общему благу».

По моему мнению, эта идея была бы полезна России, где идет перераспределение  собственности, созданной общим  трудом миллионов, в пользу немногих. Важно, чтобы частная собственность, возникающая в результате перераспределения, использовалась бы не только для извлечения прибыли, но и в общесоциальных целях.

Теория солидаризма актуальна  и в другом отношении. Она лежит  в основе политики социального, классового сотрудничества, активно внедряемыми  разными политическими силами. Эта идея начинает воплощаться и в России. Примером этому служит подписание Договора об общественном согласии, заключение тройственных соглашений (правительство, профсоюзы, работодатели).

 

II.7«Социологическая юриспруденция».

В противоположность позитивизму представители социологического направления - «социологической юриспруденции» - обращаются к условиям функционирования, действия права, к процессу его реализации. Поэтому иногда это направление именуется функционализмом. Значительную роль в становлении социологической юриспруденции сыграло движение «свободного права». Его представители (Е. Эрлих, Г. Канторович, Ф. Жени и др.) противопоставляли «живое право» праву в законах. «Живое право» создается «союзами». Каждая организация, фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей, утверждает Е. Эрлих, создают свое право. Государственные предписания - это лишь малая часть права, его основную массу составляет «живое право».

Отсюда вытекало, что суды не связанны жестко государственным предписанием, в особенности если имеется пробел или предписания устарели. Судьи могут и должны отыскивать нормы «живого права» и на их основе выносить решения. Таким образом обосновывалась свобода судейского усмотрения (отсюда и движение «свободного права»). Представители этого движения практически уравнивали судью с законодателем, наделяли его правотворческой функцией.

Наибольшее распространение «социологическая юриспруденция» получила в США. Ее философским  истоком является, как правило, философия  прагматизма (действия, практики), согласно которой истинно то, что полезно, а применительно к праву - правомерно то, что полезно. Как мне кажется «социологическая юриспруденция» переносит центр тяжести с вопроса, что такое право, на то, как оно действует,  что с его помощью достигается. Роль законов принижается, право растворяется в других социальных фактах, уравнивается с иными социальными нормами, с правоприменительными актами и т.п.

«Социологическая юриспруденция» разнообразна по своим оттенкам. Одно из ее направлений - институционализм. Его представители исходят из той реальности, что в обществе наряду с государством существуют другие институты,  каждый из которых якобы создает свое право. Крайнее проявление правого нигилизма - школа «реалистов». Умеренные реалисты еще придают какое-то значение законам, а радикальные считают закон пустым сосудом, который судья может заполнить чем угодно.

 

 

II.8. Марксистская теория права

Марксистская теория права названная  так по имени одного из основоположников К. Маркса характеризуется признанием связи права с государством. Государство создает и обеспечивает соблюдение права. В праве выражена государственная воля. По этим признакам марксистскую теорию права иногда рассматривают как разновидность позитивизма. Однако волевой характер права отмечали еще древнеримские юристы. Отличительной особенностью марксистской теории является то, что государственная воля, выраженная в праве, носит классовый характер. Это воля экономически и политически господствующего класса (рабовладельцев, феодалов, буржуазии, пролетариата или всего народа в социалистическом праве).

Другой важной чертой этой теории является положение о том, что  указанная воля - не произвол определенного  класса, а содержание ее предопределенно  материальными условиями жизни  соответствующего класса, общества в целом.

Однако материальными, производственными  отношениями (базисом) содержания права  обусловлено лишь в конечном счете. На право оказывают влияние и  многие другие факторы (соотношение  классовых сил, традиции, мораль, правосознание, политика и др.), а потому оно относительно самостоятельно по отношению к экономике. В силу этого оно оказывает обратное влияние на развитие экономических, да и других отношений, выступает в качестве важного фактора стабилизации и развития общественных отношений.