Право и традиции»

В составе институтов выделяют три составляющие. Первое - это неформальная основа их существования (традиции, обычаи, различного рода социальные условности). Второе - формальные правила (конституции, законы, правовые прецеденты и т.д.) в которых институты получают свое формализованное выражение. Наконец, третье, механизмы принуждения, создающие возможность в государстве существования в государстве механизмов принуждения, обеспечивающие соблюдение установленных правил (судебная система, правоохранительная система, контрольно-надзорные органы).

В рамках дальнейшего содержательного анализа институционального процесса всесторонне обосновываются его предпосылки. Важнейшими предпосылками институционализации, то есть становления и формирования нового института, являются: во-первых, возникновение определенных общественных потребностей в новых видах и типах социальной практики и соответствующих им социально-экономических и политических условий;

во-вторых, развитие необходимых организационных структур и связанных с ними норм и правил поведения; в-третьих, интернализация индивидами новых социальных норм и ценностей, и формирование на этой основе новых систем потребностей личности, ценностных ориентации и ожиданий (а значит и представлений о моделях новых ролей - своих и соотносимых с ними). Завершением процесса институционализации является складывающийся новый вид общественной практики. Благодаря этому, в конечном счете, формируется новый набор социальных ролей, а также формальных и неформальных санкций для реализации всех форм социального контроля над соответствующими типами поведения людей в обществе.

Пространство, в котором реализуется свобода людей в обществе, олицетворенная противоречащими друг другу волями многих индивидов, признающих в то же время общее для всех право как наиболее универсальную систему социального регулирования, по необходимости становится также и политическим.

Для функционирования правового государства и гражданского общества в таком пространстве необходимо законодательное регулирование, устанавливающее правила поведения для различных субъектов права и для осуществления политического взаимодействия различных сил. Поэтому политическое пространство, в котором множество социокультурных индивидов посредством закона устанавливает общее и равное для всех право, является также пространством и политико-правовым.

Субъекты, реализующие вышеназванные три канала воплощения свободы и структуры, их опосредующие, могут находиться в политических отношениях, регулируемых законом, который поддерживается государством, а в своем юридическом содержании легитимируется правовым государством и гражданским обществом. Если политика происходит в рамках закона, тогда свобода разворачивается мирно и полно настолько, насколько позволяют очерченные нормативные рамки. В случае, когда свобода индивида выходит за границы, установленные законами, такой субъект попадает в состояние «вне закона», отчуждается от общества и впадает в конфликтную с ним ситуацию. Преступив границы, человек совершает акт произвола и, тем самым, допускает произвол к себе со стороны государства и общества.

Итак, общество позволяет опосредовать реализацию свободы политическими институтами, и при этом, очевидно, основное место в оформлении такого политико-правового пространства занимает государство. Государство легитимируется и ограничивается гражданским обществом, хотя в большой степени оно самостоятельная часть общества, в значительной мере оформляющая и венчающая целое. Из этого складывается традиция особого понимания современного государства. Именно институционализация этих традиций позволяет оценивать правовое государство и гражданское общество именно как правовые явления. Это имеет место там, где правовые традиции институционализируются через государство, которое создает такое институциональное пространство, в котором за всеми людьми, проживающими в данном обществе, признается возможность быть равными, посредством закона, государству.

4. Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока

Восприятие права и правовых традиций в современном мире во многом определяется не столько доступностью исследуемого материала, сколько состоянием юридической науки. Долгое время считалось, что самым надежным способом постижения исторического пути и перспектив правового развития является громко заявившее в середине XIX века о своих познавательных возможностях сравнительное правоведение. В самом деле, если под правом понимать определенную в своем происхождении и последующем существовании совокупность норм, то сравнительный метод в своих потенциях выглядит вполне всеобъемлющим описательным, а также всеобъемлющим объяснительным методом, который в состоянии охватить практически все нормы всех правовых систем.

Однако в этом случае самые неожиданные трудности начинаются с того момента, когда исследователи-компаративисты перестают довольствоваться традиционными целями и задачами сравнительного исследования (выявление сходства и различия, определение направления перемен, сравнение достоинств и несовершенств действующих с точки зрения их эффективности и др.) и переходят к обсуждению фундаментальных вопросов или скрытых свойств и особенностей права, которые обнаруживаются в его определениях, в его терминологических, методологических или исторических аспектах и характеристиках. Это стало особенно заметным и актуальным в силу событий четвертьвековой давности в Западной и Восточной Европе, а также в Советском Союзе и в силу перемен, произошедших за последние десять лет. Самыми очевидными областями неясности и неопределенности стали обнаружившие на первых порах свою неожиданную жизнеспособность «социалистической традиция» и «социалистическая правовая система». Даже сегодня компаративисту невозможно адекватно оценить, к примеру, состояние гражданского законодательства или перспективу социалистических систем в Европе, если основные приемы сравнительного анализа не будут очищены от своих сверхъестественных объяснительных притязаний, а читателя не оставит чувство историчности происходящего.

Одной из приметных новаций в обсуждении существующих в настоящее время фундаментальных правовых систем стала работа канадского исследователя Гленна «Правовые традиции мира», опубликованная в 2000г. издательством Оксфордского университета. Рукопись этой работы была удостоена Большой Премии Международной академии сравнительного права, которая была вручена автору в августе 1998 г. принцем Филиппом, герцогом Эдинбургским на XV Международном конгрессе сравнительного права в Бристоле. Работа Гленна снабжена характерным и много поясняющим в авторском замысле подзаголовком -- «Упорно сохраняющаяся множественность в праве». Фактически эта работа содержит радикальное переосмысление сложившегося предмета сравнительного системного правоведения.

Каждая традиция рассматривается в наборе ее институтов и объективного права, дефиниций и методов, а также ее отношения к перспективе перемен и ее учения о том, как относиться к другим традициям или народам, которые пользуются этими традициями. Избранный Гленном ракурс изучения и обсуждения позволяет ему рассмотреть не только все внешние влияния, которые испытывают или испытали конкретные традиции, но и существующие различия между этими традициями. Традиции эти, с одной стороны, являются соизмеримыми в самых фундаментальных своих характеристиках и в то же самое время представляют собой наилучшее средство поддержания множественного несходства в делах человеческих, пребывающих сегодня в стадии все возрастающей международной, межрегиональной и иной культурной взаимозависимости.

Историческое и структурно-функциональное изучение права и правовых систем в манере Гленна позволяет выявить многостадийную и многокомпонентную характеристику изменения любой правовой системы, проходящей путь от первобытной правовой системы до современной национально-государственной правовой системы с набором типичных отраслей -- от конституционного до карательного и гражданского права. Итак, вначале существовало первобытная (хтоническая) система права, затем она -- при большом посредничестве государства (его власти, аппарата и авторитета) -- превращается в национальную систему и по прошествии времени может преобразоваться в фундаментальную правовую систему, получающую тот или иной ареал распространения среди разных народов и стран.

Первобытная, или хтоническая правовая традиция имеет главным своим предназначением содействие воспроизводству существующих общественных отношений. Недаром большинство современных исследователей и комментаторов социальной функции первобытного (примитивного, догосударственного) права сходятся во мнении о том, что она есть функция преимущественно «примирительная» (Э. Аннерс), что это функция «арбитража и восстановления гармонии» (Э. Аллот A. Allott ) и т.п.

Самые несовпадающие и даже контрастные черты обнаруживаются в правовых традициях мононациональных и семейно-родственных правовых систем и традиций. Так, талмудическое право выглядит творением Совершенного Автора, романо-германскую цивилистическуютрадицию отличает Персоноцентризм (the Centrality of the Person), исламская правовая традиция предстает Законом более позднего (чем талмудическое или каноническое право) Откровения. Традиция англо -- саксонского общего права предстает воплощением Этики надежной судебной защищенности (the Ethic of Adjudication). Индуистская правовая традиция изображает Закон верховным правителем (the Law as King), однако, остается не вполне ясным, кто же является непосредственным изготовителем такого закона. Для китайской правовой традиции, которая для Гленна является олицетворением правовой традиции всего континента Азии, характерна позиция открытости для обновления путем рецепции и т.д. Эту позицию он передает (не без иронии) с помощью формулы make it new (with Marx).

Правовая традиция, как и любая другая социальная традиция, не остается вечной и неизменной на протяжении истории. В каждом конкретном периоде времени она остается олицетворением прошлого, которое в какой-то мере остается присутствующим и в настоящем времени, хотя и в новом виде. Гленн передает эту особенность традиции с помощью формулы the Changing Presence of the Past. Резюмируя свои выводы и обобщения относительно современного состояния правовых традиций канадский исследователь констатирует, что при всех существующих на сегодняшний ожиданиях относительно сближения, гармонизации и даже слияния правовых систем и связанных с их существованием традиций мы имеем дело с «упорным сохранением множественности в проявлениях правового опыта» (sustainable diversity inlaw).

Сохранность традиции обеспечивается обстоятельствами внутреннего и внешнего характера. Внутреннюю сплоченность традиции обеспечивают потребности поддержания мира и порядка внутри различных социальных общин -- от семейной и этнической до государственной или узкопрофессиональной производственной. Эта нацеленность предстает средством гармоничного сосуществования с внешним миром, с окружающей социальной средой. Все великие правовые традиции нередко распадались на несколько других, что чаще всего было вызвано религиозно-сектантскими размежеваниями (шииты и сунниты в исламе, католики, православные и протестанты в христианстве), что в свою очередь сказывалось и на правовых традициях, будь то англо-саксонское прецедентное право, усиленное в своей автономии обособлением англиканской церкви во главе с королем, или континентальное романо-германское, усиленное традицией рецепированного римского права и традицией канонического права. Кодифицированное русское право также испытало влияние религиозных размежеваний -- как на стадии княжеских узаконений (Русская правда), так и на стадии царского и императорского законодательства. Многовековая традиция конфуцианского права на ранних стадиях испытывала влияние двух-трех этико-политических ориентаций -- легизма. Даосизма и самого конфуцианства, но затем обрела свою долговременную устойчивость благодаря синтезу легизма и конфуцианства. И только в новое время она испытывает воздействие различных европейских национальных правовых систем (островной Китай) и советской системы кодифицированного права.

Внутренняя интегрированность правовой традиции обретается также за счет устранения противоречивых или неэффективных установлений внутри отдельных отраслей законодательства и рассогласованности между несколькими отраслями. Особу задачу составляет проблема преемственности между старым и новым законодательством, а также между обычным правом и развитым нормативным массивом упорядоченного законодательства. Автор фундаментального исследования русского обычного права в России конца Х1Х в. С.В. Пахман так описывает соотношение обычного права и кодифицированного права: «Известно, что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а правилами. Слагавшимися путем обычая и во много несогласными с началами законодательства. Сам закон признавал за этими правилами силу действующих юридических норм…Понятно, что есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания; но. С другой стороны, внимательный глаз открыл бы в нашем обычном праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому юридическому быту, и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого-либо иного источника».

Комплексность каждой большой правовой традиции является ее важным достоянием, которое не просто сплачивает традицию, но делает ее способной на хорошем уровне осуществлять научение своим главным истинам и требованиям, а также обеспечивать комплексную и основательную самооценку. Мировоззренческая познавательная составляющая любой большой традиции является, с одной стороны, неким продолжением этой же функции и ориентации первобытного и затем обычного права. Другим важным свойством такой традиции является совокупность нескольких познавательных ориентаций и фиксаций, которые канадский исследователь назвал истинами (правдами). По этой логике каждая из правовых традиций восточных и западных -- содержит и приобщает одновременно к нескольким истинам (правдам, у Гленна -- truths) -- религиозной, этической, рациональной, экологической (последняя, очевидно, об окружающей социальной среде обитания). Помимо этого каждая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами, и делает это на протяжении весьма длительного периода. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается так или иначе многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция. Даже происходящие на наших глазах процессы глобализации, по некоторым оценкам, не в состоянии изменить сложившуюся ситуацию.