Понятие позитивного права

          Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.

          Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.

         В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество, т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.

          В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю, т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.

           Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§3. Признаки позитивного права.

           Как следует из признания международных стандартов основных прав и свобод человека и гражданина, их закрепления в гл. II Конституции РФ, приоритета международных соглашений над внутренним законодательством (п. 4 ст. 15 Конституции РФ), общее определение права не является однозначным. Оно выстраивается из блоков представлений об общецивилизованном праве и позитивном праве.

           Разумеется, право проявляется не только в международных стандартах и внутреннем законодательстве. Оно «живет» и выполняет регулирующую функцию в правосознании, реальных правоотношениях, юридической практике, правовой доктрине.

          В предлагаемом подходе акцентируется внимание на нормативном проявлении феномена права, в частности, нормативной природе надпозитивного права. Оно, как и всякое право, нуждается в юридическом опосредствовании (международные стандарты), переводе на язык внутреннего законодательства и государственной гарантированности. Даже если мы говорим о глубоких корнях и социальной обусловленности надпозитивного права, в частности, на уровне абсолютных общечеловеческих ценностей, тем не менее, мы должны признать, что оно имеет внешние формы выражения как международные стандарты, и с точки зрения нормативности внутреннего законодательства.

            Нормативная характеристика, выступает на первый план в позитивном праве, в блоке реального законодательства, о чем свидетельствует ряд его признаков.

          Во-первых, оно проявляется как система нормативных установлений. Нормативная характеристика права не сводится к наличию в законодательстве нормативных предписаний конкретного свойства (обязываний, дозволений, запретов). В нормативных правовых актах, особенно кодифицированных, обнаруживается согласование и взаимодействие обобщенных установлений законодательства (программных положений, предписаний-принципов, нормативных обобщений) и предписаний, содержащих модели, эталоны поведения.

           Во-вторых, право исходит от государства. Оно или устанавливается, или санкционируется государством, Даже если и возникает вопрос о фактических правовых притязаниях, неотделимых от природы человека (блок естественного права), то реальную и гарантированную реализацию они могут получить, в связи с нормативным опосредствованием соответствующих притязаний, в международных документах являющихся фактом признания и юридического закрепления в законодательстве государства.

         В-третьих, право выражает согласованную волю социальных слоев и групп населения, воплощает общечеловеческие ценности свободы, равенства, справедливости. Здесь нужно видеть проявление самой сущности права, которое всегда имеет волевой характер, обладает ценностными показателями.

         В-четвертых, право устанавливает меру свободы в поведении граждан и других субъектов социальных связей.

         В-пятых, право регулирует поведение людей через установление вида и меры возможного и обязанного поведения, угрозу применения принуждения в случаях нарушения запретов.

         В-шестых, право обеспечивается государством, гарантируется набором средств, в том числе потенциальной возможностью применения средств государственного принуждения.

         В связи с признанием общесоциального компонента и ценностей в современном праве России уместно сформулировать следующее его определение.

        Право - это система нормативных установлений, формируемых или санкционированных государством, обусловленных природой человека и общества, выражающих баланс интересов социальных слоев и групп населения, определяющих меру свободы граждан и других субъектов социальных связей, регулирующих общественные отношения в направлении преодоления социального напряжения, к достижению равновесия и благополучия, обеспеченных потенциальной принудительной силой государственного принуждения.

        Важно обратиться к характеристике свойств права как специфическому средству урегулирования общественных отношений.

Системность. Право - системное образование,- имеющее строение, связь и взаимодействие составляющих компонентов как «по вертикали», так и «по горизонтали», совокупное назначение (функционирование), саморегулирование и целостность.

          Общеобязательная нормативность характеризуется способностью распространять свое действие на всех и каждого (неперсонифицированность), регулировать социальные связи непрерывно и не исчерпывается однократной реализацией, возможностью конкретизации в высокой степени абстрактных нормативных предписаний.

           Формальная определенность - придание государством, создаваемым им правилам поведения официальной формы выражения и тем самым общеобязательного значения. Названное свойство - это субъективное право как вид и мера возможного поведения, юридическая обязанность как вид и мера обязанного поведения, юридическая ответственность как вид и мера принудительного претерпевания лишения благ, непосредственно принадлежащих виновному в совершении правонарушения лицу.

          Государственная обеспеченность (гарантированность). Возводя право в закон, придавая правилам поведения официальное внешнее выражение, государство гарантирует осуществление, реализацию таких правил. Оно обеспечивает стабильность, определенность регулируемым социальным связям, а в случаях прямого нарушения обязываний, запретов, а также злоупотребления правом, применяет к правонарушителю меры государственного принуждения.

          Таким образом, можно выделить основные признаки позитивного права: 1) нормативность;

2) формальная определенность;

3) системность

4) всеобщность

5) обязательный (принудительный) характер норм

6) устанавливается, охраняется и гарантируется государством

7) обязательная внешняя форма права (источник). 

Нормативизм. Родоначальником  и наиболее видным представителем нормативистской  школы права был австрийский  ученый-юрист Ганс Кельзен (1881 – 1973).

Самая известная работа Г. Кельзена «Чистая теория права». Под чистой теорией права он понимал  учение, из которого устранены все элементы, чуждые юридической науке. Ученый полагал, что юриспруденция не должна заниматься проблемами социологии, психологии, политологии, а должна искать в них предпосылки правовых установлений, и исследовать содержание собственно права, т.е. юридические нормы.

Право в названной  теории рассматривается как иерархическая (ступенчатая) система норм, представляемая в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает  нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§4. Соотношение позитивного и естественного права

          Проблемы теории права, как в зеркале, отражают противоречия реальной практики правоотношений. В публикациях последних лет можно отметить наличие скрытого или явного спора между сторонниками нормативистского и «естественного» толкования сущности права. Хорошо известно, что советское право отрицало естественное право, рассматривая его как буржуазный пережиток и правовую иллюзию. Внесение в современную Конституцию РФ статей, признающих права и свободы личности как «естественные», изменило ситуацию в отечественном правосознании. В нем, пока конфликтно, сосуществуют представления о праве как мере свободы и как выраженной в законе воли государства. Этим представлениям соответствуют либеральные и консервативные социально-политические идеологии. Фиксируемое многими теоретиками отсутствие единой идеологии в современной России есть свидетельство того, что, во-первых, ни одна из указанных идеологий не является сегодня доминирующей (старые идеологические ценности не вытеснены новыми, но не способны обеспечить движения курса реформ); во-вторых, между этими идеологиями отсутствует согласование, а значит, и общее для них основание.

             В нашем обществе уже имеется понимание того, что выбор пути развития не связан лишь с субъективным предпочтением одной из наличествующих альтернатив. Этот выбор может означать поиск «третьего» пути, к которому Россия подготовлена всем своим трагическим опытом исторического развития. «Третий» путь можно определить как постмодернистский, заключающийся в органическом соединении равенства и свободы, авторитарности и демократии, в модернизации общества не на основе отрицания фактически сложившихся традиционных форм жизни, а на основе использования традиций в целях модернизации.     Явление постмодерна в жизни современных обществ многогранно, и здесь не место подробнее останавливаться на этом (обстоятельному анализу этого явления применительно к задачам развития современной России посвящена интересная книга В.В. Козловского, А.И. Уткина и В.Г. Федотовой «Модернизация: От равенства к свободе», вышедшая в 1995 г.). Затрону лишь один аспект данной проблемы, имеющий отношение к теме «круглого стола»: единство естественного и позитивного права.

           Прежде всего надо признать, что классические концепции естественного права не могут быть приняты современным юридическим мышлением, новые же концепции находятся в стадии разработки и обсуждения. Можно в этой связи отметить отсутствие корректного философского истолкования понятия «естественного» в праве. Кроме того, признанные современным законодательством права человека не имеют удовлетворительного операционального истолкования, тогда как позитивное право, трактуемое в качестве системы общеобязательных юридических норм, имеет явное операциональное определение. Это право имеет эмпирические значения, связанные с правилами, с помощью которых право может быть зафиксировано и измерено, а следовательно, такое право вполне определенным образом может быть сконструировано и применено на практике. К эмпирическим признакам позитивного права относятся, например, обязательность, гарантированность, текстуальность и др. Природа естественных прав неконструктивна, и естественные права пока слабо и не очень внятно могут быть представлены в виде операциональных определений. Решение же таких задач представляется весьма важным.

             Далее, естественные права нередко ассоциируются с чем-то абсолютным и незыблемым, они, как говорят, врожденны. До сих пор наиболее убедительным философским основанием такого утверждения является признание завершенности человеческой природы, сущности. Однако современная наука не может с этим согласиться. В то же время позитивное право либо игнорирует некую «природу человека», либо рассматривает ее как формируемую в человеке изменением обстоятельств его жизни (наиболее ясно этот тезис был сформулирован в марксизме). Таким образом, в философском смысле противопоставление естественного и позитивного права связано с противопоставлением двух типов понимания человека: 1) человек есть «сделанное» внешними обстоятельствами социальное существо, или 2) человек предопределен в своем бытии некой внутри него заданной сущности. Здесь явно просматривается старая философская дилемма: сущность предшествует существованию или существование предшествует сущности.

         Единство естественного и позитивного права связано, на мой взгляд, с признанием тезиса о том, что человек есть процесс становления человека. И тогда надо обсуждать не природу, или сущность, человека, а данность человеческих способностей. В соответствии с данной концепцией человек от рождения обладает некими способностями телесно-биологического, психического и поведенческого плана, в силу наличия которых он притязает на некоторые необходимые для него способы и формы существования. Эти притязания составляют основу норм человеческого бытия; нормы могут определяться тем, что человек как телесное и биологическое существо подчинен объективным законам природы, которые выступают как мера необходимого и запрещенного в бытии человека. Человек как сознательное существо способен осознавать конечность своего бытия, смертность. Отсюда следует притязание, или право, человека на жизнь. В отличие от него, животное не притязает на право жить, оно просто живет, совпадая с самим способом своего существования. Это — пример естественного права человека как индивида, т. е. как отдельного существа, равного другим существам как телесно-психическая реальность. Но мы должны говорить и о правах личности, которые превосходят права индивида. Речь здесь идет о способностях, которые реализуются и оформляются на более высоких уровнях организации человеческого бытия. Личность есть существо автономное, т. е., в известном смысле, самозаконное и самодостаточное.   Поэтому, если, например, для индивида естественным является право на жизнь, то для личности столь же естественным может быть и право на смерть. Последнее есть право высокого социального порядка, в котором человек притязает на самостоятельное решение вопроса, — «быть или не быть». Таким образом, процесс становления человеческих качеств формирует новые более высокие притязания, которые образуют систему естественных прав личности. К ним относятся, например, право на свободу творчества, общения, на достойное человеческое существование и др. Позитивное право, помимо решения других социально значимых задач, должно обеспечивать гарантии соблюдения естественных прав человека.