Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства

      Несмотря  на столь значительные изменения  за достаточно короткий период, положения об уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, по сути, так и остались "неработающими", "мертвыми" нормами.

      Это подтверждается и статистическими  данными. Так, согласно пояснительной записке к законопроекту N 167805-5, которым была зафиксирована действующая редакция ст. 178 УК РФ, за период с 1997 по 2003 г. было зарегистрировано 287 преступлений, предусмотренных этой статьей. За их совершение в указанный период был осужден 31 человек. Подавляющее большинство зарегистрированных преступлений данной категории составляли преступления небольшой тяжести, не имевшие существенных общественно опасных последствий. После внесения изменений в ст. 178 УК РФ в 2003 г. за 2004-2006 гг. было возбуждено 18 уголовных дел, из них 10 - в 2004 г., 6 - в 2005 г.; 1 - в 2006 г. Обвинительный приговор был вынесен только по одному уголовному делу, остальные прекращены в связи с деятельным раскаянием (ст. 28 УПК РФ), примирением сторон (ст. 25 УПК РФ) или за отсутствием состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

      Таким образом, несмотря на развитие антимонопольного законодательства, количество уголовных дел не увеличивалось, а, наоборот, практически сходило на нет. Основной причиной этого называлось то, что следствию не удавалось доказать наличие крупного ущерба вследствие недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

      Работа  над новой редакцией ст. 178 УК РФ началась еще до появления основной части "второго антимонопольного пакета" и шла всегда отдельно от него, но, тем не менее, так совпало, что изменения в ст. 178 УК РФ рассматривались практически одновременно с пакетом поправок в антимонопольное законодательство, хотя и были приняты несколько позже (29 июля 2009 г.). Новая редакция ст. 178 УК РФ также вступила в силу позднее, чем остальная часть "второго антимонопольного пакета", а именно 30 октября 2009 г. Тем не менее, Федеральный закон от 29 июля 2009 г. N 216-ФЗ все равно считается частью "второго антимонопольного пакета", поскольку изменения в УК РФ логически завершают очередной этап реформы российского антимонопольного законодательства.

      Из  предыдущего изложения видно, что  новая редакция ст. 178 УК РФ задумывалась, в первую очередь, как попытка сделать эту норму "работающей". С этой позиции самым важным изменением является то, что крупный ущерб как квалифицирующий признак рассматриваемого состава стал альтернативным: извлечение дохода в крупном размере теперь также является основанием для привлечения к уголовной ответственности. Несмотря на то что факт извлечения дохода вследствие нарушения антимонопольного законодательства (как, впрочем, и иных норм права) не всегда просто доказать, незаконно причиненный ущерб, как представляется, доказать еще сложнее. Поэтому можно сказать, что привлечь к уголовной ответственности за крупные нарушения антимонопольного законодательства теперь станет проще, чем было раньше. При этом крупный размер дохода начинается с 5 млн. руб., что даже в условиях нынешнего состояния экономики трудно считать такой уж большой суммой.

      Кроме того, ст. 178 УК РФ, в принципе, не уточняет, каким образом будет рассчитываться доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Как ни парадоксально, не вполне очевидно даже то, кто именно должен извлечь такой доход: организация, являющаяся стороной антиконкурентного соглашения, участником согласованных действий или злоупотребившая своим доминирующим положением, либо должностное лицо такой организации.

      Если  считать, что доход должен извлекаться  последним, то в отсутствие соответствующих  разъяснений существует вероятность  того, что сотрудники правоохранительных органов будут по аналогии использовать разъяснение, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", которым был определен термин "доход" для целей ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство). В соответствии с указанным разъяснением "под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности". Справедливость данного подхода к ст. 178 УК РФ, однако, вызывает вопросы, так как очевидно, что в большинстве случаев из дохода должностного лица будет трудно выделить ту часть, которая связана с нарушением антимонопольного законодательства.

      Следует особо отметить еще одно важное изменение  по сравнению с предыдущей редакцией ст. 178 УК РФ, а именно: теперь четко указано, что объективной стороной нарушения признаются (1) антиконкурентные соглашения, (2) антиконкурентные согласованные действия и (3) злоупотребление доминирующим положением. Ранее такая детализация отсутствовала, что порождало определенные сомнения по поводу того, какой же вид монополистической деятельности может быть уголовно наказуем. Например, ранее встречались мнения, что объективную сторону состава этого преступления образует только злоупотребление доминирующим положением, хотя большинство специалистов все же склонялись к тому, что любой вид монополистической деятельности подпадает под рассматриваемый состав. Теперь и эта неясность устранена; более того, можно также сказать, что такой специфический вид монополистической деятельности, как координация экономической деятельности, не может быть уголовно наказуем, даже если он привел к тяжким последствиям в виде недопущения или устранения конкуренции.

      Причем  что касается злоупотребления доминирующим положением, то не всякое злоупотребление может повлечь уголовную ответственность, а только "неоднократное". В соответствии с примечанием 4 к ст. 178 УК РФ неоднократным злоупотреблением доминирующим положением является такое злоупотребление, которое было совершено лицом более двух раз (т.е. как минимум три раза) в течение трех лет, и за которое данное лицо было привлечено к административной ответственности.

      Показательно, что законодатель решил не использовать для этих целей уже имеющееся  в Законе о защите конкуренции понятие систематического осуществления монополистической деятельности (см. п. 11 ст. 4 закона). Если сравнить понятия неоднократного и систематического злоупотребления, то они будут совпадать только с виду: систематическое злоупотребление предполагает "выявленность" более двух раз в течение трех лет, тогда как неоднократное имеет место только в случае привлечения к административной ответственности за злоупотребления, совершенные более двух раз в течение трех лет. Иными словами, в первом случае основным критерием является момент выявления злоупотребления, тогда как во втором - момент его совершения. Применительно к первому также возникает вопрос о том, что считать выявлением нарушения: факт обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства (признаков административного правонарушения) или факт принятия решения, которым данный факт подтверждается? В результате анализа употребления слова "выявление" в тексте Закона о защите конкуренции можно прийти к выводу о том, что оно все-таки обозначает именно обнаружение признаков нарушения, а не его подтверждение в решении антимонопольного органа. В связи с этим еще одним отличием систематического злоупотребления от злоупотребления неоднократного следует считать то, что во втором случае принципиальную важность имеет факт подтверждения наличия нарушения в соответствующем решении антимонопольного органа.

      Тем не менее, при более детальном  анализе понятия неоднократного злоупотребления возникают новые неясности. Они связаны с употреблением в примечании 4 к ст. 178 УК РФ слова "лицо" применительно как к факту совершения злоупотребления, так и к факту привлечения к административной ответственности. Проблема заключается в том, что субъекты, которые могут быть привлечены к административной ответственности, совсем не обязательно будут совпадать с субъектами уголовной ответственности: если в первом случае чаще всего нарушителем признается юридическое лицо, то к уголовной ответственности юридические лица в России не привлекаются. В связи с этим формальное толкование примечания 4 приводит к выводу, что только если за злоупотребление доминирующим положением, совершенное более двух раз в течение трех лет, к административной ответственности каждый раз привлекалось одно и то же физическое лицо - руководитель юридического лица-нарушителя, можно говорить о неоднократности в смысле примечания 4 к ст. 178 УК РФ. Если в какой-то из "разов" руководитель к административной ответственности не привлекался или привлекался другой руководитель (например, в силу того, что генеральный директор в организации избирается раз в год, и каждый раз он менялся), то формально злоупотребление, совершенное более двух раз в течение трех лет, нельзя считать неоднократным.

      Такое - причем, следует отметить, буквальное - толкование примечания 4 к ст. 178 УК РФ некоторым образом противоречит сути уголовного наказания, которое, по идее, должно "превалировать" над административным. Как следует из вышеизложенного, основанием для привлечения к уголовной ответственности является факт привлечения того же лица к ответственности административной, что противоречит выработанным в теории критериям соотношения этих двух видов публичной ответственности. Более того, из соответствующей ст. 14.31 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за злоупотребление доминирующим положением, поправками, входящими в состав "второго антимонопольного пакета", была исключена оговорка о том, что если злоупотребление содержит признаки уголовно наказуемого деяния, то оно не является административным нарушением. Таким образом, складывается парадоксальная ситуация, когда уголовная ответственность не только не исключает административную, но и, наоборот, последняя является основанием для привлечения к уголовной ответственности.

      Вполне  вероятно, что законодатель имел в  виду несколько иную ситуацию: к  административной ответственности  за злоупотребление доминирующим положением, совершенное более двух раз в течение трех лет, следовало привлекать юридическое лицо, тогда как к уголовной ответственности за те же деяния - при условии наложения административного наказания на юридическое лицо - должен привлекаться его руководитель. Действительно, это было бы более логично и не так заметно нарушало устоявшееся в теории соотношение уголовной и административной ответственности (тогда бы это можно было называть "административной преюдицией"). Здесь остается только посетовать на несовершенство законодательной техники и ожидать разъяснений Верховного Суда РФ, которые могут прояснить ситуацию, - не самый, впрочем, желательный вариант разрешения нестыковок в законе.

      Подход  законодателя к антиконкурентным соглашениям (согласованным действиям) отличается гораздо большей жесткостью по сравнению с нормами о злоупотреблении доминирующим положением, а именно, однократного факта заключения (осуществления) таковых достаточно для привлечения к уголовной ответственности при условии наступления предусмотренных УК РФ последствий. При этом крайне важно отметить, что, несмотря на неоднократные заявления ФАС о том, что уголовная ответственность предназначена для борьбы именно с картельными (горизонтальными) соглашениями, из текста ст. 178 УК РФ это никоим образом не следует, т.е. исходя из ее буквального толкования заключение вертикального соглашения, повлекшее причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере, также может привести к наступлению уголовной ответственности.

      Остались  неразрешенными вопросы и в другом элементе состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, а именно: "недопущении, ограничении или устранении конкуренции". По идее, эти слова должны означать то, что по данной категории дел обязательным для доказывания является наступление указанных негативных последствий. Тем не менее, Закон о защите конкуренции применительно к отдельным видам монополистической деятельности не предусматривает обязательного установления этих последствий для квалификации определенного действия как нарушения антимонопольного законодательства. Так, благодаря, в том числе разъяснениям ФАС РФ, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано любое действие доминирующего субъекта, если им были ущемлены интересы его контрагентов и потребителей, даже если такое поведение не оказало никакого влияния на конкуренцию. Применительно к соглашениям и согласованным действиям ч. 1 и ч. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции не предполагают установления антимонопольным органом действительного влияния на конкуренцию конкретных ограничительных условий соглашений или согласованных действий.