Гражданско-правовой договор

- обязательным  участником договора является  коммерческая организация;

- указанная коммерческая организация  должна осуществлять деятельность  по продаже товаров, выполнению  работ или оказанию услуг;

- данная деятельность должна  осуществляться коммерческой организацией  в отношении каждого, кто к  ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего  пользования, услуги связи и  т.п.);

- предметом договора должно  быть осуществление коммерческой  организацией деятельности, указанной  в п.п. 2, 3.

По смыслу норм Гражданского кодекса, относящихся к публичному договору, видно, что на него не распространяется принцип свободы договора.

В случае необоснованного уклонения  коммерческой организации от заключения публичного договора суд по иску заинтересованного  лица может обязать ее подписать  договор.

Наконец, в целях более оперативного принятия мер по защите интересов массового потребителя. Кодексом (п. 4 ст. 426). Правительству РФ предоставлено право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договора, положения и т.п.), т.е. для данного вида договора императивные нормы вопреки общему правилу об установлении таких норм федеральными законами могут быть введены подзаконными актами.

Пункт 5 ст. 426 Гражданского кодекса  предусматривает, что условия публичного договора, не соответствующие требованию быть одинаковыми для всех потребителей и постановлениям правительства, ничтожны.

Совершенно очевидно, что законодатель преследовал благие цели, заключающиеся  в том, чтобы в сфере гражданского оборота, затрагивающей интересы неограниченного числа граждан, были исключены проявления любой дискриминации, факты необоснованного отказа от обслуживания потребителей.

Однако крайне общее и неудачное  с правовой точки зрения определение  понятия публичного договора, с одной  стороны, и очень жесткие требования – с другой привели к тому, что этот институт гражданского права  принят в штыки теми коммерческими  организациями, кому он в первую очередь  адресован.

Более того, недостатки правового  регулирования публичного договора вообще способны поставить под сомнение саму возможность его существования  в рыночной экономике.

Прежде всего, о проблеме субъектного  состава договора. Совершенно непонятна  логика законодателя, исключившего из числа обязательных субъектов договора некоммерческие организации, которые  при определенных условиях тоже могут  заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора, например розничной торговлей, прокатом спортивного или иного культурно-массового  инвентаря. Еще меньше оснований  не включения в круг субъектов  договора индивидуальных предпринимателей, основная масса которых занята как  раз торговлей, бытовым подрядом, строительным подрядом по заказам граждан.

Необходимо  отметить вкравшиеся в кодекс противоречия в вопросе о субъектах договора. В статьях, посвященных договорам  розничной купли-продажи, проката  и бытового подряда. Их обязательными  субъектами названы лица, осуществляющие соответствующие виды предпринимательской  деятельности. При этом специальные  нормы, включенные в данные статьи, относят все такие договоры, а  не только те, что заключены коммерческими  организациями, к числу публичных.

Учитывая, что специальные нормы имеют  преимущественную силу по сравнению с общими нормами ст. 426 ГК, обязательными субъектами указанных публичных договоров могут быть не только коммерческие организации, но и другие лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Для того, чтобы институт публичного договора по-настоящему защищал массового потребителя, такие пробелы в его субъектом составе следует конечно же, устранить. Обязательными субъектами публичного договора должны быть любые лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, которая законодательством отнесена к сфере действия публичного договора.

Очень неудачно формулировка критериев отнесения  тех или иных лиц к обязательным субъектам этого договора. Выражение "по характеру своей деятельности" не несет никакой правовой нагрузки. Что это должен быть за характер деятельности? Кто может определять: обязывает характер данной деятельности заключать публичный договор  или нет? Не случайно законодатель вынужден был прибегнуть к несвойственной законотворческой методике мере –  дать в самой статье пояснение  на конкретных примерах, что собственно имеется в виду.

Нужно отметить, что в п. 1 ст. 789 ГК примирительно  к договору перевозки транспортом  общего пользования сделана попытка  более четко определить указанные  критерии. Там сказано: "перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом  общего пользования, если из закона, иных правовых актов или выданного  этой организацией разрешения (лицензии) вытекает, что эта организация  обязана осуществлять перевозки  грузов, пассажиров и багажа по обращению  любого гражданина или юридического лица". Но приведенный здесь перечень оснований, на мой взгляд, не является полным.

В силу принципов  свободы договора и общей правоспособности юридических лиц, свободы выбора индивидуальным предпринимателем профиля  своей деятельности любое лицо вправе взять на себя обязательство заключать публичные договоры через закрепление соответствующих положениях в своих учредительных документах или гражданско-правовых договорах. Указанные договоры могут заключаться с государственными и муниципальными органами в обмен на всякого рода льготы по налогам или арендной плате за пользование государственным и муниципальным имуществом, а так же с организациями, являющимися обязательными субъектами публичного договора. Например, такие договора целесообразно заключать между организациями энергоснабжения и газоснабжения с градообразующими предприятиями, когда энергетические ресурсы поставляются жителям соответствующих населенных пунктов через специализированные подразделения таких предприятий.

Поэтому было бы правильнее указать в законе, что публичные договоры должны заключать  лица, занимающиеся предпринимательской  деятельностью и обязанные обслуживать  каждого, кто к ним обратится, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами, выданными  государственными органами разрешениями (лицензиями), учредительными документами, либо договором.

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения  различаются в зависимости от способа их заключения. Так же как  и публичный договор, отдельным  типом гражданско-правового договора является договор присоединения. Это  понятие объединяет в единый тип  те договоры, которые были заключены  путем присоединения одной из сторон к условиям договора, определенным другой стороной в формулярах или  иных стандартных формах.

Таким образом, критерием выделения из всех гражданско-правовых договоров договора присоединения  является не существо возникших из него обязательств, как это имеет  место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, и не характер деятельности одной  из сторон (публичный договор), а  способ заключения договора. Следовательно, характерные черты такого договора определяются в преобладающей степени юридико-техническими факторами и могут быть обнаружены в области техники договорной работы.

Брагинский  М.И. выделяет две характерные особенности, присущие договору присоединения:

- условия  договора присоединения должны  быть определены одной из сторон  в формулярах или иных стандартных  формах. К числу таких стандартных  форм и формуляров не могут  быть отнесены растиражированные  образцы текстов договоров, которые  используются многими организациями.  В этих случаях вторая сторона  вправе заявить о разногласиях  по отдельным пунктам или по  всему тексту договора в целом  и в конечном итоге условия  договора будут определяться  в обычном порядке, то есть  по соглашению сторон;

- условия  договора, определенные в соответствующем  формуляре или содержащиеся в  стандартной форме, могут быть  приняты другой стороной не  иначе как путем присоединения  к этим условиям.

Таким образом, дело стороны, присоединяющейся к предложенному  договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединиться к  нему). Это ограничивает ее права, но значительно облегчает процесс  заключения договора и оформления договорных отношений.

Случаи  и порядок разработки формуляров и стандартных форм договоров  в ГК не установлены, не предусмотрены  так же какие-либо требования к организациям, разрабатывающим договоры присоединения.

Вместе  с тем определение договора присоединения, данное в ГК (п. 1 ст. 428), не допускает  расширительного толкования. Случаи, когда условия договора не могут  быть приняты присоединяющейся стороной "не иначе как путем присоединения  к предложенному договору в целом", предполагают либо жесткое законодательное  регулирование соответствующих  договоров, когда условия, содержащиеся в формулярах или стандартных  формах, непосредственно вытекают из императивных норм (например, железнодорожная или товарно-транспортная накладная, коносамент), либо рассчитаны на отношения с массовым потребителем (гостиничное обслуживание, услуги связи и т.п.). В сфере предпринимательства договоры присоединения могут получить широкое распространение в отношениях с участием банков, энергоснабжающих организаций и др.

Юридические последствия определения договора как договора присоединения заключается  в наделении присоединившейся стороны  правом требовать расторжения или  изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в  отношении иных гражданско-правовых договоров (ст. 450 ГК).

Особые  основания расторжения или изменения  договора присоединения по требованию присоединившейся стороны заключается  в том, что присоединившаяся сторона  вправе потребовать изменения или  расторжения договора, если он лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых  по договорам такого вида, или ограничивает ответственность другой стороны  за нарушения обязательств, либо содержит другие явно обременительные для  присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно  понимаемых интересов не приняла  бы при наличии у нее возможности  участвовать в определении условий  договора. Это обеспечивает дополнительную защиту прав присоединившейся стороны, которая была лишена возможности  участвовать в определении условий  договора.

Обстоятельства, которые служат основанием для расторжения  или изменения договора или его  отдельных условий - они скорее являются следствием формулирования этих условий  в одностороннем порядке, в силу чего увеличивается вероятность  включения в договор присоединения  условий, устанавливающих односторонние  преимущества и льготы в отношении  стороны, разрабатывающей условия  договора и, напротив, чрезмерно обременительных условий для присоединившейся стороны.

Коммерческие  организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора в связи с  осуществлением предпринимательской  деятельности, не наделены в полной мере объемами правомочий присоединившейся стороны на расторжение или изменение  договора. В отличие от рядовых  потребителей соответствующие требования лиц, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могут быть судом отклонены, если будет доказано, что они знали  или должны были знать, на каких условиях заключается договор присоединения².

Консеасуальными считаются договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными  – договоры. Которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного  имущества.

В основе разграничения договоров  реальных и консенсуальных лежит  признание правообразующим фактом либо самого соглашения (консенсуальный договор), либо основанный на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор).

Деление договоров на реальные и  консенсуальные теперь опирается на соответствующее указание в ГК. Речь идет о ст. 433 Кодекса. Имея в виду консенсуальные договоры, п.1 указанной  статьи подчеркивает, что договор  признается заключенным в момент получения тем, кто отправил оферту, акцепта. Именно данный момент рассматривается  как юридический факт, необходимый  и достаточный для признания  возникновения между сторонами  правовой (договорной) связи. В отличие  от п.1, п.2 данной статьи столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно им предусмотрено, что  в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным  с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст.224 ГК должна подтвердить, что речь идет, прежде всего, о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче прав.

Конструирование того или иного  договора как реального или, напротив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем  виде представляет собой сумму интересов  контрагентов. Если данная цель состоит  в получении вещи, в работе или  в услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом  договора. И тогда законодатель формирует  договор как консенсуальный. В  остальных случаях, когда предметом  договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального  договора.

Подводя итог можно сказать, что  в настоящее время существует множество определений свободы договора и его признаков. Таким образом, в действительности, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (п.1 ст.421 ГК).